河南广宾置业有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫05民终852号

上诉人（原审被告）：河南广宾置业有限公司，住所地：河南省滑县新区解放南路东侧上海城126号。

法定代表人：冯淑兰。

委托诉讼代理人：崔补平，男，1986年8月21日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。

委托诉讼代理人：刘用田，河南上合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年10月11日出生，汉族，住河南省滑县。

委托诉讼代理人：秦永民、卢成伟，河南国厚律师事务所律师。

原审被告：河南庆源建设有限公司，住所地：河南省滑县文明路中段。

法定代表人：李会敏，该公司经理。

原审被告：河南广宾餐饮管理有限公司，地址：河南省滑县新区解放南路东侧上海城126号。

法定代表人：崔修强，该公司经理。

委托诉讼代理人：崔补平，男，1986年8月21日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。

上诉人河南广宾置业有限公司（以下简称广宾置业公司）因与被上诉人***、原审被告河南庆源建设有限公司（以下简称庆源公司）、河南广宾餐饮管理有限公司（以下简称广宾餐饮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2021）豫0526民初4306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人广宾置业公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项后半部分，即“被告广宾置业公司对上述欠付工程款3708290.42元及利息承担清偿责任”；2、改判驳回被上诉人***对上诉人广宾置业公司的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用均由***承担。事实和理由：一、一审判决上诉人对庆源公司欠付***工程款3708290.42元及利息承担清偿责任事实不清，适用法律不当。1、一审判决对上诉人是否欠付庆源公司工程款没有查明，事实不清。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释[2004]14号）（以下简称解释一）第二十六条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据上述司法解释精神，一审对于***的诉请，依法应当首先查明上诉人欠付庆源公司工程价款的数额。只有在上诉人欠付工程价款的前提下，才在欠款范围内对***承担责任。然而，对于上诉人是否欠付庆源公司工程款的问题，没有依法予以查明，属于认定事实不清。2、上诉人不欠庆源公司工程款，依法不应当承担本案的付款责任。上诉人与庆源公司签订的《建设工程施工合同》对于工程款支付问题明确约定：主体完工，上诉人付工程款总价的40%;工程项目竣工验收合格，付款至总价款的95%，余5%为质保金，…。在该合同签订后，上诉人严格按照约定履行合同约定的付款义务。目前，案涉工程项目虽然主体已经完工，但尚未完全竣工，不具备竣工验收的条件，各方也没有进行验收。依据上述合同约定，上诉人目前只应当向庆源公司支付工程总价款的40%,即25218729.19(27411662.17元x下浮8%)X40%=10087491.67元。目前，上诉人已经实际支付庆源公司工程款23148487.95元，占全部工程款的91.8%。上诉人目前不欠庆源公司工程款，依法不应当承担本案工程款的还款责任。然而，一审却在未查明是否欠付工程款的情况下，判决上诉人对庆源公司应当支付***工程款3930948.02元及利息承担清偿责任，该数额已经超出了上诉人欠付庆源公司工程款的数额，系认定事实不清，适用法律不当。二、一审在未验收、未进行司法鉴定的情况下，以上诉人擅自使用为由，认定案涉工程质量合格事实不清、适用法律不当。根据解释一第二条的司法解释精神，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应当予以支持。根据该司法解释精神，在建设工程施工合同无效的情况下，一方当事人请求参照合同结算建设工程价款的前提条件是质量合格。本案中，案涉工程虽然主体已经完工，但尚未完全施工完毕，不具备竣工验收的条件，也没有进行竣工验收，更未验收合格，然而一审却以擅自使用部分工程为由，认定工程质量合格事实不清，适用法律不当。1、上诉人根本没有擅自使用案涉工程。根据上诉人与庆源公司签订的施工合同约定，案涉工程应当在2017年8月竣工，由于***工期延误，致使到了原定学校投入使用的时间，工程尚未全部按时竣工并通过验收，但由于学校急需开学，为了不影响学生正常入学，2018年9月，经滑县小铺乡政府协调，并征得***同意，该学校暂时借用***施工的1#、2#宿舍楼中的部分房间。因此，本案借用部分宿舍使用系小铺乡政府经***同意的借（征）用行为，不是上诉人单方擅自使用的行为，一审将上述行为认定上诉人擅自使用，并据此认定案渉工程质量合格事实不清，证据不足。2、一审以上诉人擅自使用为由认定案涉工程质量合格不当。根据上述司法解释精神第三条的规定，在各方当事人对建设工程实际竣工日期有争议的情况下，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，而不可以据此认定建设工程质量合格。本案中，一审判决以上诉人擅自使用案涉工程为由，认定本案案涉工程合格，明显适用法律不当。三、一审判决认定庆源公司欠付***工程款4206150.79元事实不清。1、依照内部承包合同约定，庆源公司不欠付***工程款。由于庆源公司与***签订的本案《内部承包合同》无效，根据解释一第二条的司法解释精神，参照双方内部承包合同的约定，案涉工程虽然已经主体完工，但由于目前尚未验收合格，庆源公司只应当向***支付工程总造价40%的工程款，即7952959.9元X40%=3181183.96元。目前，庆源公司已经实际支付***工程款7324834.6元，占工程总价款的92.1%，庆源公司目前不欠***任何工程款，一审认定尚欠3708290.42元事实不清。2、依据三方协议约定，庆源公司不欠付***工程款。依据三方协议，目前在小铺乡政府未支付工程款的情况下，上诉人和庆源公司均不应当支付***任何工程款。3、一审委托鉴定的意见，不应当作为本案定案的依据。本案中，三方已就本案工程款的结算达成一致，明确约定本案工程款以小铺乡政府委托第三方决算金额为准，特别是，上诉人与庆源公司一审已经提交了小铺乡政府委托第三方决算的报告，但一审却置三方协议约定于不顾，依据其委托鉴定意见，认定庆源公司应付***工程款3708290.42元明显认定事实不清，适用法律不当。四、一审在未委托进行司法鉴定的情况下认定案涉工程质量合格事实不清，适用法律不当，且程序违法。本案中，庆源公司在与上诉人签订本案施工合同后，擅自将案渉工程肢解为四部分，分别承包给***等实际施工人进行施工。一审判决已经认定庆源公司将案涉工程转（分）包给***的合同无效，根据法律规定，只有在工程合格的情况下，才可以参照合同约定，判令作为发包人的上诉人向作为实际施工人的***支付工程款。案涉工程目前尚未进行竣工验收，更谈不上验收合格，在此情况下，一审依法应当通过委托鉴定来确认其质量是否合格，并进而确定***的诉请是否应当予以支持。然而，一审却在没有委托鉴定机构进行司法鉴定的情况下，认定本案案涉工程质量合格，明显事实不清，适用法律不当，程序违法。五、一审判决上诉人支付***工程款利息不当。首先，由于本案工程没有验收合格，目前不存在拖欠***工程款的问题，依法不应当支付欠款利息；其次，上诉人作为发包人，依法应当在欠付承包人工程款的范围内承担有限责任，在目前利息数额不确定的情况下，判决上诉人支付工程款利息有可能超出欠付的范围，因此，判决上诉人支付工程款利息有悖最高人民法院关于建设工程司法解释一的司法解释精神。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，审判程序违法，请求二审法院依法判如所请。

被上诉人***答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、涉案工程全部由***具体施工，***作为实际施工人依法享有独立主张本案工程款的诉讼权利和主体资格。2、一审法院委托司法鉴定机构作出的鉴定结论应当作为本案依据。3、上诉人广宾置业公司与庆源公司无论是从人员配置、行政管理和财产上都存在高度混同。从人员配置和行政管理上，结合2020年1月22日签订的《三方协议书》，再从案涉工程款的付款情况来说，充分说明了上诉人广宾置业公司与庆源公司之间是关联企业，公司高管混同。上诉人抗辩与***不存在任何关系显然不符合事实。4、一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定，判决上诉人广宾置业公司在此范围内承担清偿责任，完全符合法律规定。二、上诉人广宾置业公司及学校方实际使用行为已经构成法律上的“擅自使用”，上诉人广宾置业公司提出涉案工程未经验收合格不应支付工程款的上诉理由不能成立。1、涉案工程于2017年实际竣工，至今未能五方验收的责任不在***一方，且组织验收的法定义务和合同义务均属于上诉人，导致至今未能验收的责任应由上诉人广宾置业公司承担。法律规定了上诉人作为建设单位应当履行的负责组织五方验收的责任，且庆源公司又与上诉人系公司人格混同的关联利益方，如果恶意串通拒不履行组织五方验收就据此不承担支付工程款责任，显然严重损害实际施工人***的合法权益。2、上诉人及学校方书面认可从2017年实际使用至今的事实行为在法律上应依法认定“发包人擅自使用”情形，上诉人抗辩不应当承担付款责任缺乏事实和法律依据。根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。3、工程质量责任与工程价款支付义务之间是不同的法律规则。三、本案在发回一审审理过程中，庆源公司、广宾置业公司并未就工程质量提出明确的具有指向性的异议，未依据职责组织对工程的验收工作，也没有对工程存在的质量问题向一审法院申请司法鉴定。故其上诉状所述第四点意见显然不能成立。综上，请求二审法院依法驳回上诉人广宾置业公司的上诉请求，维持一审判决。

庆源公司答辩称，涉案工程是***借用我公司的资质进行施工。现在涉案工程一直不交工，我公司已按合同约定支付工程款，不存在拖欠。一审法院委托的鉴定作出的造价不真实，因为，涉案工程未竣工。

广宾餐饮公司答辩称，与我公司无关。同意广宾置业公司的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告共同支付原告工程款4398150.79元及利息（利息自2017年9月1日城南中学投入使用开始，按照银行同期贷款利率计算至实际清偿完毕之日止）；2、诉讼费、保全费由被告负担。

一审法院认定事实：2016年6月13日，滑县小铺乡人民政府作为甲方、被告广宾置业公司作为乙方与滑县人民政府作为鉴证单位共同签订《滑县城南中学、三村中心小学建设项目合同书》，该合同书约定，由小铺乡人民政府招商实施，以“投资建设—土地置换模式”，由广宾置业公司投资建设“城南中学、三村中心小学教学楼等设施项目”。后滑县小铺乡人民政府与广宾置业公司未按照约定模式进行土地置换，而是以拨付工程款的方式支付工程款。2016年10月8日，广宾置业公司作为发包方与被告庆源公司作为承包方签订《合作协议书》，协议约定广宾置业公司将滑县小铺乡城南初级中学项目发包给庆源公司建设，资金来源为项目自筹，工程内容为：土建工程、安装工程、装饰装修、土建水电工程，计划开工日期为2017年1月4日，工程总日历天数为360天，签约合同价为27411662.17元，价格形式为固定单价。10月10日，广宾置业公司与庆源公司签订补充协议，工程名称为滑县小铺乡城南中学建设项目（3＃4＃教学楼，3＃4＃综合楼，大门，阶梯教室，1＃2＃宿舍楼，餐厅）将计划开工日期改为2016年11月16日，合同价款结算方法为参照滑县工程造价信息指导价，依据河南省2008预算定额及取费标准下浮，以有评审质资单位评审报告为准，施工期间签证、变更依据河南省2008预算定额下浮8%，以实结算。10月28日，庆源公司与原告***签订《内部承包合同》，合同约定被告庆源公司将其承接的滑县小铺乡城南初级中学1＃2＃宿舍楼交由***进行施工，结构形式为框架，工程质量为合格，合同总款约7952959.90元，工程地址为滑县交汇处，开竣工日期以发包方与业主签订的《建设工程施工合同》中约定日期为准。其中需上缴发包人的费用：（1）管理费：工程总造价的1%；（2）税收按国家规定执行，均由发包方代扣代缴；（3）项目所需岗位的员工培训费及其他费用。合同价款：合同价款为固定价款，参照滑县工程造价信息指导价，依据河南省2008预算定额及取费标准下浮，以有评审质资单位评审报告为准，施工期间签证、变更依据河南省2008预算定额下浮8%，以实结算。关于付款方法为：主体完工后，经建设单位、监理工程师及滑县建设工程监督管理站监督验收合格后，30日内支付工程总造价的40%；工程竣工，由滑县建设工程监督管理站监督验收，经五方验收合格签字后，30日内支付工程总造价的55%，余5%为质量保证金，一年后无质量问题无息返还。履约保证金返还：主体完工返还保证金总额50%，竣工后下余50%全部返还。合同签订后，原告***组织人员进行施工，至2017年4月份，案涉工程主体完工，至2017年8月份，二次结构及装修工程完工，自2017年9月1日，改扩建后的城南中学宿舍楼、教学楼、综合楼、餐厅等陆续投入使用。2018年8月24日，滑县建筑工程质量监督站下达整改通知书，后***对宿舍楼建设项目中线路、无障碍护栏进行了整改，至2018年9月28日，城南中学整体工程竣工，现涉案的1＃2＃宿舍楼基本已全部投入使用。庭审中，原告***提交庆源公司出具的滑县城南初级中学1＃、2＃宿舍楼决算书，请求被告支付下余工程款。二被告对原告提交的决算书不予认可。述称该决算书是庆源公司为广宾置业公司出具的，不能作为工程款结算依据，结算书编制人加盖王桂昌一人印章。2019年12月9日，庆源公司向法院提交《工程造价鉴定申请书》，法院依法委托河南中企工程管理有限公司进行鉴定，后因其未在鉴定机构限定的期限内缴纳鉴定费，2020年4月13日，河南中企工程管理有限公司出具终止鉴定函。2020年1月22日，庆源公司作为甲方，广宾置业公司作为乙方，***作为丙方签订《协议书》，协议书约定：协议签订后三日内，庆源公司、广宾置业公司双方同意支付***合同工程款的20%；工程款金额以滑县小铺乡政府委托第三方决算金额为基数，按合同约定、比例支付。协议签订后，庆源公司支付原告***部分工程款。2019年5月，滑县小铺乡人民政府委托河南六方项目管理有限公司滑县城南初级中学、滑县英民路（三村小学—解放路段）、三村小学等建设项目工程投资进行清算，2019年12月21日，河南六方项目管理有限公司作出《滑县城南初级中学及附属工程等建筑项目工程投资清算审核报告（一）》，该报告的审核结果为：工程结算送审金额为54845787.86元人民币，审减金额为11519886.79元人民币，定案金额为43325901.07元人民币。该审核报告载明：由于代建单位提供的项目清算资料严重缺失，经过多次督促，最终于2019年9月份才将“滑县城南初级中学附属工程”、“新增加道路工程”的结算资料基本提供完整，但小铺三村小学的工程资料、工程建设项目其他费用资料至今未提供完整，鉴于该项目拖延时间较长，按贵单位意见，“滑县城南初级中学工程”、“新增加道路工程”先出具工程审核报告，其他等项目资料具备清算后，再另行审核；该审核报告对审核范围包括滑县小铺乡城南初级中学1＃、2＃、3＃、4＃宿舍楼及附属工程等全部工程出具了审核结论，但对涉案1＃、2＃原告施工工程并未单独出具审核结果。该审核报告存在与其他相同的审核报告材料不一致、报告未编页、审核报告出具日期早于原、被告协议日期等瑕疵，对该审核结果，原告不予认可。2020年8月26日，河南六方项目管理有限公司又作出《滑县城南初级中学及附属工程等建筑项目工程投资清算审核报告（一）》1＃、2＃宿舍楼工程结算造价明细，其中1＃宿舍楼3739596.81元、2＃宿舍楼6090731.84元，该明细加盖有河南六方项目管理有限公司印章，但未有鉴定人员的签字。2020年6月23日，原告***申请对滑县小铺乡城南初级中学1＃、2＃宿舍楼建筑施工面积、工程总价款进行鉴定，法院委托中瑞华建工程项目管理（北京）有限公司进行鉴定，中瑞华建工程项目管理（北京）有限公司于2020年10月12日出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：工程鉴定造价：11428039.40元，其中税金1132508.41元。根据鉴定报告显示，此次鉴定税金按建筑业增值税税率11%计算，鉴定造价已依据合同约定下浮8%。审理中，***对鉴定意见中的税金税率提出异议，认为应按照政策规定的9%的税率计算。截止法庭辩论终结前，广宾置业公司、庆源公司就案涉工程共支付***工程款6487507.28元（广宾置业公司支付4210588元工程款＋广宾置业公司代付246334.37元塑钢窗款＋广宾置业公司代付251523元地砖款＋庆源公司支付1228101.91元工程款＋庆源公司支付438140元工程款＋庆源公司代付92817元的保温材料款＋庆源公司代付20000元工人工资）。广宾置业公司与庆源公司均认可除实际施工人收到的款项外，广宾置业公司未支付庆源公司其他任何款项。另查明：庆源公司就案涉城南中学工程，除与***签订《内部承包合同》外，还就其他单体工程与三案外人签订了《内部承包合同》。2016年5月7日，***向广宾置业公司缴纳履约保证金450000元，该450000元履约保证金已全部退还。***已支付庆源公司管理费12488元。2019年7月1日，***申请对广宾置业公司在中原银行滑县支行及广宾餐饮公司在中原银行滑县支行的存款770万元予以冻结，法院于2019年7月1日作出（2019）豫0526财保300号之一民事裁定书，***支出保全费5000元。2019年3月26日住房和城乡建设部办公厅关于重新调整建设工程计价依据增值税税率的通知，建筑业增值税税率调整为9%。

一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案的争议焦点包含如下几个方面：第一、原告***与被告庆源公司签订的《内部承包合同》效力如何认定以及***与被告庆源公司、广宾置业公司的关系如何确定。本案中，广宾置业公司将城南中学整体工程发包给庆源公司，后庆源公司与***签订《内部承包合同》，将涉案的1#2#楼交由***施工，并将其余工程分别交由另外三名实际施工人施工，该合同虽名为《内部承包合同》，但庆源公司未提供证据证明***系其单位内部人员，且***不予认可，故该合同的实质应为分包合同，因***系没有施工资格的个人，故庆源公司与***签订的合同应为无效合同，故广宾置业公司应为案涉工程的发包人、庆源公司为承包人、***为实际施工人。第二、庆源公司是否应支付***工程款以及工程款的数额如何确定。《建设工程建设工程条例》第十六条规定，建设单位接到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关进行竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，***与庆源公司签订的《内部承包协议》虽为无效合同，但***在签订合同后，组织工人进行施工，在施工过程中投入了大量的人力、物力和资金，涉案工程竣工后，在原告就工程部分又进行整改情况下，工程至今仍未进行验收，广宾置业公司与庆源公司对此应承担相应责任，***作为实际施工人并不能控制工程的竣工验收情况，且案涉宿舍楼已在2017年9月投入使用，至今已逾四年，如仅因该工程未经竣工验收致使***一直无法获得工程款，将严重侵害***的合法权益。同时，本案审理过程中，庆源公司、广宾置业公司并未就工程质量提出明确的具有指向性的异议，故***主张庆源公司支付工程款，应予支持。关于涉案工程款的数额：根据内部承包合同约定，合同价款是参照滑县工程造价信息指导价，依据河南省2008预算定额及取费标准下浮8%，以有评审质资单位的评审价格为准。***提交的庆源公司出具的结算书，被告不予认可，结算书编制人处仅加盖王桂昌一人印章，并非有评审质资单位出具，故不足以作为认定案涉工程工程款数额的依据。河南六方项目管理有限公司出具的《滑县城南初级中学及附属工程等建筑项目工程投资清算审核报告（一）》，该审核报告存在与其他相同案件审核报告材料不一致、报告未编页、审核报告出具日期早于原、被告协议日期等明显瑕疵。而1#、2#宿舍楼建设项目工程结算造价明细作为审核报告的补充，理应有相应造价工程师签名及印章佐证，但造价明细上仅加盖了河南六方项目管理有限公司印章，且原告***不同意以该报告作为工程款结算依据。中瑞华建工程项目管理（北京）有限公司出具的鉴定意见书，是由法院委托且双方当事人均予以参与，程序合法、依据充分、全面，故本案工程款结算应参照该鉴定结论。依据该鉴定意见，涉案1#、2#宿舍楼建设项目工程鉴定造价为11428039.40元，但该鉴定中工程款的税金是按照11%计算的，***与庆源公司约定税收按国家规定执行，现增值税税率已调整为9%，故涉案工程总造价应为11222128.78元（其中工程款10295530.99元、税金926597.79元），因双方约定税金由发包方代扣代缴，故应将不含税的工程款作为计算被告应付工程款的依据。同时，依据双方约定，***应向庆源公司交纳工程总造价的1%作为管理费，故管理费的数额应为112221.29元，因***已向庆源公司交纳管理费12488元，应再交纳管理费99733.29元。综上，庆源公司应付***工程款的数额为3708290.42元（总工程款10295530.99元-已付工程款6487507.28元-原告应付管理费99733.29元）。关于本案的利息，因双方并未就工程款进行结算，故应自***主张权利即起诉之日2019年7月4日开始按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。第三、广宾置业公司是否应对庆源公司应付工程款承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，庆源公司与广宾置业公司均认可就案涉工程，除支付实际施工人的工程款与广宾置业公司代为支付的材料款与工人工资外，未支付庆源公司其他款项，故广宾置业公司作为发包人，其欠付违法分包人庆源公司的建设工程价款即为庆源公司所欠***的全部工程款3708290.42元，应就庆源公司欠***全部工程款3708290.42元及利息承担清偿责任。广宾餐饮公司非案涉工程的权利义务人，***主张广宾餐饮公司承担责任，于法无据，依法不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）〈法释（2004）14号，2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过〉第一条、第二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南庆源建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款3708290.42元及利息（利息以3708290.42元为基数，自2019年7月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），被告河南广宾置业有限公司对上述欠付工程款3708290.42元及利息承担清偿责任；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费41985.21元、鉴定费100000元，原告***负担19878.21元，被告河南庆源建设有限公司负担122107元；保全费5000元，由被告河南庆源建设有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，各方均没有提供新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。

本院认为，《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。《建筑工程施工质量验收统一标准》也规定，单位工程竣工验收应由建设单位组织。建设单位收到工程验收报告后，应由建设单位负责人组织施工、设计、监理等单位负责人进行单位工程验收。根据上述规定，上诉人广宾置业公司作为建设单位应当履行负责组织五方验收的责任，导致至今未能验收的责任应由上诉人承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，被上诉人***与原审被告庆源公司签订的《内部承包协议》虽为无效合同，但***在签订合同后，组织工人进行施工，在施工过程中投入了大量的人力、物力和资金，工程竣工后，虽未进行验收，但各方均未能提交证据证实未经竣工验收的原因和责任，且案涉宿舍楼已在2017年9月投入使用，故***主张庆源公司支付工程款，一审法院应予支持并无不当。中瑞华建工程项目管理（北京）有限公司出具的鉴定意见书，是由一审法院委托且各方当事人均予以参与，程序合法、依据充分、全面，故本案工程款结算数额的认定，一审法院参照该鉴定结论并无不妥。广宾置业公司上诉主张一审认定工程款数额错误，经审查，鉴定意见显示，涉案工程建设项目工程鉴定造价为11428039.4元，其中，税金1132508.41元。但该鉴定中工程款的税金是按照11%计算的，***与庆源公司约定税收按国家规定执行，现增值税税率已调整为9%，工程总造价应为11222128.78元（其中工程款10295530.99元、税金926597.79元），依据双方约定，***应向庆源公司交纳工程总造价的1%作为管理费，扣除***已交纳的管理费12488元，应再交纳管理费99733.29元。故庆源公司应付***工程款的数额为3708290.42元（总工程款10295530.99元-已付工程款6487507.28元-应付管理费99733.29元）。广宾置业公司上诉称一审认定工程款数额错误，主张仅应按照合同约定支付40%工程款，本院不予采信。广宾置业公司上诉主张其不应当承担支付工程款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，庆源公司与广宾置业公司均认可就案涉工程，除支付实际施工人***的工程款与广宾置业公司代为支付的材料款与工人工资外，未支付庆源公司其他款项，故广宾置业公司作为发包人，应就庆源公司欠***工程款3708290.42元及利息承担清偿责任。关于广宾置业公司上诉主张其不应支付工程款利息的问题。因案涉工程已在2017年9月投入使用，双方长期未就工程款进行结算，一审法院确定***自起诉之日即2019年7月4日开始，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止，并无不当。综上，一审法院判决庆源公司支付***工程款3708290.42元及利息，广宾置业公司对上述欠付工程款及利息承担清偿责任并无不当。

综上所述，上诉人河南广宾置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36466.32元，由上诉人河南广宾置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　冰

审判员　毛晓燕

审判员　赵锐平

二〇二二年三月二十八日

书记员　孟　菲