四川东方雨虹防水工程有限公司、四川乙坤建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川01民终12845号

上诉人（原审原告）：四川东方雨虹防水工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区金履二路167号富顿中心1栋11层1101、1102、1103号。

法定代表人：张帆。

委托诉讼代理人：杨天雨，女。

被上诉人（原审被告）：四川乙坤建筑工程有限公司。住所地：四川省石棉县新棉镇东风路三段。

法定代表人：张靖伟，总经理。

委托诉讼代理人：黄磊，四川显卓律师事务所律师。

上诉人四川东方雨虹防水工程有限公司（以下简称东方雨虹公司）因与被上诉人四川乙坤建筑工程有限公司（以下简称乙坤公司）建设工程合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2019）川0113民初2751号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

东方雨虹公司上诉请求：依法撤销成都市青白江区人民法院（2019）川0113民初2751号民事判决，依法改判乙坤公司支付东方雨虹公司工程款504956元、支付工程欠款违约金151486.8元（即：504956×30%=151486.8元）；一、二审诉讼费用由乙坤公司负担。事实与理由：1.《工程造价结算书》（以下简称结算书）真实性应当予以采纳，防水工程总造价为1104956元。因乙坤公司拒不返还结算书原件，因此东方雨虹公司只能提交照片以及照片打印件，且提供微信聊天记录说明该照片是由乙坤公司财务人员张斌超（经乙坤公司确认）发送至东方雨虹公司施工管理人员向浩铭。该结算书图片显示的金额1104956元与乙坤公司出具的加盖有该公司公章的函件中承认的金额约110万元基本一致。2.根据双方签订的《防水工程施工合同》（以下简称施工合同）第六条第七款“防水工程完工后，甲方在接到乙方的书面工程结算资料后28天内进行审验确认；逾期未能审验，视同认可乙方的工程结算结果”以及第八条第一款“合同签订后3日内支付合同总金额30%的预付款，每月30日付已完成工程量的80%为月进度款。本防水工程完工验收合格之日起10日内付至防水工程总价款的90%”之约定，双方应当按照约定的时间进行工程审验以及付款的进度进行付款。但根据东方雨虹公司提供的微信聊天记录以及结算书图片可以看出，东方雨虹公司早已向乙坤公司发送工程结算资料，但乙坤公司超过28天仍未审验，应视为认可东方雨虹公司的结算结果。并且根据双方已结算金额来看，乙坤公司付款比例为54.5%，未达到合同约定的80%，无正当逾期付款理由且拖欠时间已超过一年。证明乙坤公司有拒不返还结算书原件以恶意拖欠付款的意图。

乙坤公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。一、关于结算书照片打印件，一审法院认定该证据不能作为双方的结算依据，该认定正确。二、案涉工程质量不合格，双方至今未进行竣工结算，乙坤公司也从未收到东方雨虹公司提交的案涉工程的书面结算资料。根据施工合同及行业惯例，竣工结算的前提是工程验收合格并由（次）承包人提供书面工程结算资料。案涉工程整体已经通过竣工验收，但案涉防水工程出现重大质量问题，未进行竣工结算。一再返修不合格后总包方组织重新比选并告知乙坤公司修复所支出的工程价款在后续结算时直接扣除，后乙坤公司发函告知东方雨虹公司。三、东方雨虹公司认定防水工程总价款1104956元与乙坤公司函件中提到的约110万元基本一致系无依据的揣测。110万元只是乙坤公司对案涉工程总价款的大体评估，并无确切认定。四、关于案涉工程总价款的付款进度问题，因案涉工程尚未结算，并不能确定具体工程总价款的数据，东方雨虹公司按照110万元进行计算没有依据。并且关于施工合同第八条第一款，该条约定的80%是指每月30日付当月工程款的80%，而非指一次性付总价款的80%。东方雨虹公司的计算方法既不符合合同约定，在工程尚未结算的情况下也无计算基础。

东方雨虹公司向一审法院起诉请求：判令乙坤公司支付工程款504956元及欠款违约金151486.80元。

一审法院认定事实：2018年4月12日，乙坤公司（甲方）与东方雨虹公司（乙方）与签订防水工程施工合同，约定甲方将华鼎国联电池材料厂及配套项目一区工程装饰装修工程施工防水工程分包给乙方完成，屋面的施工单价为105元/平方米、卫生间的施工单价为59元/平方米、消防水池的施工单价为52元/平方米、地下室底板（消防水池）的施工单价为64元/平方米、种植顶板（耐根穿刺）的施工单价为83元/平方米；承包方式为包工包料，工程计算规则按照实际施工展开面积计算，工程结算方式按照签字工程量×合同综合单价＋洽商变更工程量×洽商综合单价执行；施工地点为青白江区清泉镇秧田村。合同第六条约定：防水工程施工完毕后，甲乙双方组织相关人员共同完成签证验收工作，乙方在施工完毕后向甲方出具书面签证验收资料，甲方在收到乙方资料后7日内组织并完成工程签证与交验；如因甲方原因不能在第1款期限内完成签证验收或在共同验收前已进入下一道工序，视为甲方认可乙方提交的签证验收资料；工期超过两个月的，甲方一个每月25日前对已实施的工程量组织工程签量确认，如超过5日未予以确认视为对乙方出具的月度签量单无异议；签证验收资料加盖甲乙双方印章（或项目部印章）或双方在合同中指定的驻工地代表（或合同签约代表）签字后即具有法律效力；防水工程完工后，甲方在接到乙方的书面工程结算资料后28天内进行审验确认，逾期未能审验视同认可乙方的工程结算结果。合同第八条对工程款（进度款）支付的时间和方式约定为合同签订后3日内支付合同总金额30%的预付款，每月30日付已完成工程量的80%月进度款，防水工程完工验收合格之日起10日内付至防水工程总价款的97%。工程保修期及质保金约定为乙方负责保修3年（自工程验收合格之日起计算），保修期内因乙方责任造成的防水质量问题，乙方负有免费维修的责任，不在乙方保修范围之列的，乙方同意有偿维修，预留防水工程款的3%作为质保金，期限为工程完工验收合格之日起3年。合同第十一条如因甲方欠付工程款，自应付之日起每日由甲方向乙方支付欠款总额0.5%的逾期付款违约金，且乙方有权单方面停止施工，如欠款日期超过20天，则乙方有权解除合同并按照合同总金额的30%追究甲方的违约责任。

合同签订后，东方雨虹公司进场施工。乙坤公司于2018年5月15日向东方雨虹公司付款200000元、于2019年1月30日向东方雨虹公司付款300000元、于2019年6月24日向东方雨虹公司付款100000元。一审庭审中，东方雨虹公司陈述案涉工程于2018年9月完工，2019年4月进行了验收；乙坤公司认可案涉工程已经完工，但认为案涉防水工程没有验收完成，现处于验收阶段。一审庭审中，东方雨虹公司向法庭提交了盖有“乙坤公司”印章的工程造价结算书打印件，该结算书显示案涉工程报送价款为1104956元，东方雨虹公司陈述该结算书系乙坤公司员工通过微信发给东方雨虹公司的经办人。

一审法院认为，乙坤公司与东方雨虹公司签订的案涉防水工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。双方争议的焦点在于案涉工程是否进行验收，东方雨虹公司提交的工程造价结算单打印件能否作为双方的结算依据。合同约定东方雨虹公司在施工完毕后向乙坤公司出具书面签证验收资料，乙坤公司在收到资料后7日内组织并完成工程签证与交验，但东方雨虹公司提供的证据不能证明其向乙坤公司提交了签证验收资料，东方雨虹公司提供的证据也不能证明其与乙坤公司就案涉防水工程进行验收、工程验收合格，应承担举证不能的法律后果。合同约定防水工程完工后，乙坤公司在接到东方雨虹公司的书面工程结算资料后28天内进行审验确认，逾期未能审验视同认可东方雨虹公司的工程结算结果，但东方雨虹公司未提供证据证明其将工程结算资料交付乙坤公司。本案中，东方雨虹公司基于其提交的工程造价结算书打印件主张支付工程款，认为该打印件系乙坤公司员工通过微信发给东方雨虹公司的经办人，虽然其提供的聊天记录复印件显示了该工程造价结算书的发送过程，但东方雨虹公司提供的储存聊天记录的原始载体与聊天记录复印件显示内容并不一致，原始载体中并未显示该结算书的图片，且现有证据也不能确认聊天记录的形成主体，故在东方雨虹公司无其他证据佐证其主张的情况下，该结算单打印件不能作为双方的结算依据。综上，东方雨虹公司主张乙坤公司支付工程款504956元及违约金151486.80元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回东方雨虹公司的全部诉讼请求。一审案件受理费10364元，由东方雨虹公司负担。

本院二审期间，东方雨虹公司向本院提交以下证据材料：

证据1：防水工程抗渗漏实验记录、隐蔽工程/检验批/分享工程报验表，拟证明施工项目已经各方检验，符合质量要求，也符合验收的条件；

证据2：四川能投关于华鼎国联项目合格的网上公示、新闻报道网页资料，主要内容为：2019年9月23日，“四川能投”在互联网网页上发布“华鼎国联动力电池项目顺利通过竣工验收”的消息，反映该项目已于2019年9月18日通过竣工验收。有关领导前往案涉项目所在四川能投华鼎国联锂电池项目检查生产情况的报道。拟证明该防水施工涉及的工程整体已经竣工验收，并已经实际投入使用。

证据3：蒋剑霞与一男子的通话录音（仅为复制在一手机上的录音资料，未提交用于双方通话的手机）。拟证明乙坤公司法定代表人张靖伟在电话中认可已收到东方雨虹公司提交的结算书。

乙坤公司质证认为，针对证据1：该证据乙坤公司在一审中已经予以质证，该证据只是建筑工程中的工程资料，并不能最后表示这个工程质量的合格，也不能表示竣工验收的合格。针对证据2，乙坤公司对该证据的真实性、合法性予以认可，但也只能证明这个工程也许是竣工验收了，并不能表明是由东方雨虹公司施工完成的工程，更不能表明双方进行了工程结算。且乙坤公司在一审中提交华鼎国联主体厂房的通报，其向东方雨虹公司发送一个函件，告知东方雨虹公司要与乙坤公司就漏水问题予以解决，但东方雨虹公司一直未来解决，业主方华鼎国际就另行招投标做了防水的修复，所以跟东方雨虹公司没有关系。证据3形成于一审立案之前，且无证据显示通话对方为张靖伟本人，故不认可其真实性和合法性。

本院审查认为，东方雨虹公司提交的证据1一审已经出示，属于重复举证，本院不再审查认定。证据2的内容为“四川能投”公司发布的包括案涉工程在内的华鼎国联动力电池项目已顺利通过竣工验收和已投入使用的相关新闻，因乙坤公司认可真实性和合法性，且案涉防水工程仅为项目的一部分，在案涉工程分步分项验收通过的基础上最终整个建设项目通过竣工验收并投入使用，故具有关联性，本院予以采信。证据3附东方雨虹公司未提交原件，且无证据证明与原录音资料相符，故不符合证据的形式要求，本院不予采信。

二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院另查明，二审中，乙坤公司认可，2019年5月14日向东方雨虹公司员工发送结算书图片的是其公司财务张斌超。对于该图片中已加盖双方印章的结算书，乙坤公司不认可该文件可以作为双方结算的依据，并表示其中的印章并非为该公司印章加盖。在回答在收到上述图片后何时提出过异议时，乙坤公司陈述在一审中已否认该图片可作为结算的依据。

东方雨虹公司于2019年8月14日提交本案起诉状。包括案涉工程在内的华鼎国联动力电池项目，已于2019年9月18日通过竣工验收。

以上事实，有乙坤公司在二审中的陈述、雨虹公司二审中出具的网页报道资料等证据，予以证实。

本院认为，根据各方的上诉和答辩情况，本案的争议焦点一是案涉工程是否竣工验收，二是东方雨虹公司收到的造价结算书图片能否作为认定结算价款的依据，如可作为结算依据乙坤公司应付的工程款金额如何认定。现结合事实证据分析认定如下：

一、关于案涉工程是否已竣工验收的问题。本院认为，雨虹公司二审出具的“四川能投”发布的网页消息表明，包括案涉工程在内的华鼎国联动力电池项目已于2019年9月18日通过竣工验收，结合双方在实际施工过程中隐蔽工程、地下建材涂料防水层专项检验等方式进行了分步分项验收且验收合格，上述整体项目通过验收合格且投入使用能够证明东方雨虹公司施工的案涉工程已验收合格。因此，乙坤公司所提案涉工程未竣工验收、不应支付剩余价款的答辩意见不能成立，本院不予采纳。

二、关于本案是否应以东方雨虹公司收到的造价结算书图片认定工程价款及未付款余额的问题。本院认为，第一，乙坤公司二审中认可加盖有东方雨虹公司印章的结算书由其财务人员张斌超向东方雨虹公司员工发送，表明乙坤公司已收到该结算书。本案虽因乙坤公司不认可该微信图片中本公司的印章，且缺乏微信电子数据不能认定该印章的真实性，但案涉合同明确约定乙坤公司应在接到东方雨虹公司书面结算资料后28天内审验确认，逾期未能审验视同认可东方雨虹公司出具的工程结算结果，而乙坤公司于2019年5月14日收到结算书后截止东方雨虹公司同年8月14日起诉前未提出异议，已超过合同约定的28天异议期，因此本案应认定乙坤公司已认可案涉工程总金额为1104956元。第二，案涉合同约定预留防水工程款的3%作为质保金，期限为验收合格之日起3年。因本案双方未直接对案涉工程作整体验收，东方雨虹公司也于二审中举示四川能投公司发布的消息以证明案涉工程已经验收合格，故本案在东方雨虹公司未举证证明验收合格日期的情况下以该双方均认可真实性的上述网页信息载明的2019年9月18日为案涉工程竣工验收合格的日期。因自该日起至本判决作出之日起上述3年质保期尚未届满，故案涉工程质保金即1104956元×3%=33148.68支付条件未成就，不应支付。其余工程价款在扣除乙坤公司已支付的60万元后的金额471807.32元（1104956-600000-33148.68），乙坤公司应予支付。第三，因东方雨虹公司主张违约金的依据为案涉合同第十一条第1款中逾期付款超过20日后合同解除的违约金，由于案涉合同双方均未行使解除权且合同主要内容已履行完毕，故东方雨虹公司基于合同解除主张的该违约金与案涉合同未解除的事实不符，本院对该上诉意见不予采纳。

综上所述，东方雨虹公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审中乙坤公司认可案涉结算书由工作人员发送给东方雨虹公司的事实，发生了新的事实，应予改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销成都市青白江区人民法院（2019）川0113民初2751号民事判决;

二、四川乙坤建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向四川东方雨虹防水工程有限公司支付工程款471807.32元；

三、驳回东方雨虹公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决方式执行。二审案件受理费10364元，由四川乙坤建筑工程有限公司负担7522元，由四川东方雨虹防水工程有限公司负担2842元。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　张卫敏

审判员　　夏　伟

审判员　　李　玲

二〇二一年六月三日

书记员　　刘小春