新疆春伊建设工程有限公司、某某创元商业发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新3130民初3043号

原告：新疆春伊建设工程有限公司。住所地：新疆喀什地区喀什市曙光国际五金建材家居博览城A1-401、402、403、405、432、433、435、436号。

法定代表人：方春松，该公司董事长。

委托诉讼代理人：柴华，新疆振渊律师事务所律师。

被告：**创元商业发展有限公司。住所地：新疆喀什地区**县创业路以东、迎宾路以南。

法定代表人：俞珠英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李志成，男，汉族，1976年3月22日出生，居民身份证号码XXX，中专文化，该公司执行董事，户籍所在地福建省福清市，现住新疆喀什地区。

被告：巴楚创元商业发展有限公司。住所地：疆喀什地区巴楚县巴楚镇友谊北路东侧创元广场（二期）10栋二层206室。

法定代表人：俞珠英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郜勇，新疆卓慧律师事务所律师。

原告新疆春伊建设工程有限公司（以下简称春伊公司）与被告**创元商业发展有限公司（以下简称**创元公司）、巴楚创元商业发展有限公司（以下简称巴楚创元公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年12月10日立案后，于2021年12月23日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告春伊公司的委托诉讼代理人柴华，被告**创元公司的委托诉讼代理人李志成，被告巴楚创元公司的委托诉讼代理人郜勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告春伊公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程进度款17115463.75元，资金占用费97011.4元（自2021年8月8日起按照LPR利率3.85％计算至实际支付日，暂计至2021年9月30日）；2、判令被告返还原告履约保证金220万元，并支付资金占用费12469.72元（自2021年8月8日起按照LPR利率3.85％计算至实际支付日，暂计至2021年9月30日）；3、判令被告承担原告的窝工损失2647236.94元，以上共计：22072181.81元；4、本案诉讼费被告承担。事实和理由：2020年5月29日，原告与被告**创元商业发展有限公司巴楚分公司签订《合同协议书》，原告承包了被告**创元商业发展有限公司巴楚分公司发包的“巴楚县创元广场二期20-23、25-26号楼”工程建设项目，合同签订后原告按照约定向被告支付220万元履约保证金。根据合同约定：该工程合同总造价为58270927.5元，工程开工时间为2020年5月29日，完工时间为2021年7月15日。原告按照被告**创元商业发展有限公司巴楚分公司进度要求按期全部封顶，但两被告未能按照工程进度支付工程款，仅向原告支付了1202万元工程款，尚有17115463.75元工程款未按期支付。且在施工过程中由于被告的原因导致原告存在窝工损失，损失为2647236.94元。现为维护原告自身合法权益，依法向贵院提起诉讼，请予公正判决。

被告**创元公司辩称，原告的诉讼请求不合理，1、2020年7月25日，被告在原告的同意下，将本案涉案建设工程施工合同的权利义务一并转让给了被告巴楚创元商业发展有限公司，被告不是本案涉案建设工程施工合同的当事人，被告不应当向原告承担工程款、履约保证金、窝工费及其利息的支付责任，一审法院应当驳回原告的诉讼请求；2、被告的其他答辩理由被告巴楚创元商业发展有限公司进行具体答辩，且与其答辩理由一致，综上所述，被告并非本案涉案工程的当事人，不应当向原告承担工程款、履约保证金、窝工费及其利息的支付责任，且原告在履行本案涉案工程的过程中，拒不派驻项目经理团队对本案涉案工程进行管理和履职，工程质量存在多处不合格拒不整改和返工，已构成根本违约，被告无义务向原告返还履约保证金和支付窝工费及其利息，本案建设工程工程款总额并未确定，原告请求被告向其支付工程款17115463.75元及其利息没有事实和法律依据，法院应当驳回原告的诉讼请求。

被告巴楚创元公司辩称，1、自原告进场本案涉案建设工程之日起至今，原告的项目经理仲亮一直未到本案涉案建设工程工地履行职责，原告已构成违约，被告不应当向原告返还履约保证金及承担窝工费的支付责任；2、原告进场本案涉案建设工程后未按照建设工程施工规范以及合同约定进行施工，造成多处施工质量不合格，经本院涉案建设工程监理单位通知其整改和返工，原告拒不整改和返工，原告已构成根本违约，被告无义务向原告支付工程款、履约保证金、窝工费；3、本案涉案建设工程的实际面积未经相关资质机构进行测绘，工程款总价尚未确定，原告请求被告向其支付工程款17115463.75元，没有事实和法律依据；4、被告向原告支付的工程款是1657万元，并非是1202万元，原告请求被告支付17115463.75元没有事实依据；5、被告为原告提供了商砼，价值是3766018元，该款应当在支付工程款的过程中予以抵消；6、原告收到被告的工程款后至今未向被告交付等值的增值税发票，被告有权停止后续的工程款支付，综上所述原告的违约行为，及严重的工程质量不合格的行为造成了工程结构出现了危险，在危险出现之后拒不服从监理及相关质监部门的整改要求，在危险并未消除的情况下，被告有权不向原告支付工程款，因此请求法院驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，认定如下：

1、原告提交的建设工程施工合同一份，证明本案发包方为**创元商业发展有限公司巴楚分公司，承包方为原告；承包的项目为巴楚县创元广场20-23、25-26号楼；双方约定主体完成后支付工程款的50％；本案工程合同价为58270927.5元；履约保证金分两次退还，最后一次退还时间为主体封顶；根据合同中的工程质量保修书的约定工程质量保修的是自工程验收竣工合格后开始计算，也就是在未验收合格之前不确认质量问题的事实。经质证，被告**创元公司对该组证据的真实性认可，对证明的问题不予认可，认为我方不是付款主体，因为2020年7月25日签订了四方协议，协议约定主体权利义务由巴楚创元商业发展有限公司履行。被告巴楚创元公司对该组证据的真实性予以认可，对证明的问题不认可，认为主合同的通用条款以及主合同的第三条对工程质量约定很明确，在通用条款第67页13.1款分部分项对已完工程进行验收，若危险涉及主体安全，我方是有权不向原告支付工程款的；关于合同价款的约定，专项约定中有明确约定，合同只是约定了固定单价对实际面积的测量以及实际完成了多少也没有进行测量，对合同总价也无法确认，关于103页和第9页、第109页的实际合同签约，面积以实际测量为准，合同价款为含税价，原告未缴纳税款不应获得工程款；关于工程履约保证金，原告未按合同约定的数额向被告支付保证金，一开始原告就存在违约；原告也没有举证证明原告已完成的工程量及工程状态，对此不予认可；合同约定的管理人员的问题，合同项目经理的合同条款（93页、94页，通用条款26-27页），其中明确约定了经理每月要在涉案工地出勤25个工作日，并约定了项目经理的更换等内容，原告没有提供合格的项目经理，而是对工程进行了转分包，但合同约定了工程不能进行转包和分包；原告承包工程以后并没有进行实际的管理和实际的施工，导致的分项分部出现问题。本院对该组证据的真实性、关联性予以采信；

2、原告提交**创元商业发展有限公司和**创元商业发展有限公司巴楚分公司基本信息打印件各一份、巴楚创元商业发展有限公司基础版企业信用报告打印件一份，证明**创元发展有限公司巴楚分公司已注销；巴楚创元发展有限公司的股东是**创元公司持股为100％；巴楚创元公司与**创元公司的法定代表人为同一人。经质证，被告**创元公司对该组证据的真实性认可，对证明的问题不认可，认为巴楚创元公司是非法人组织、非自然人投资；被告巴楚创元公司对该组证据的真实性认可，对证明关于注销的问题也认可，但是注销的原因是基于原、被告签订协议，原告也同意注销，法人并不是一直未变的，法人的股东是由其他法人担任的，名义上的法定代表人是自然人，并非法人是同一人控制。本院对该组证据的真实性予以采信；

3、原告提交的中国建设银行单位客户专用回单复印件五张，证明原告向**创元商业发展有限公司巴楚分公司支付了合同约定的履约保证金220万元的事实。经质证，被告**创元公司对该组证据的真实性予以认可，认为确实收到了履约保证金，履约保证金转到了巴楚创元商业发展有限公司，按合同约定分项分部质量达到标准可以退还履约保证金；被告巴楚创元公司对该组证据的真实性认可，认为履约金确实收到了，应当返还的履约和事实不予认可，因原告应该支付290万元履约保证金，原告在履约金支付的过程中存在违约；履约保证金保证建设工程施工合同的质量合格的工程，实际履行过程中，原告并没有向被告交付合格的工程；履约保证金的履约要求主体认证亲自完成，但原告并没有实际亲自完成。本院对该组证据的真实性予以采信；

4、原告提交的现场照片彩打件4张、施工日志复印件五张，证明涉案的20-23、25-26号楼全部封顶的事实。经质证，被告**创元公司对该组证据的真实性予以认可，认为现场确实是封顶了，但是存在分部分项质量问题及偷工减料事实，未按施工图施工，关键部位存在安全隐患与施工图不符，如1-顶楼的外墙空调侧板，原施工图纸设计为八根钢筋实际施工只有三根钢筋，存在结构安全隐患；图纸设计每个进户门的两堵墙两根型号为14号的钢筋，但是现场并未完成；施工图纸设计构造柱应当有14根箍筋，现场只用了8个，未按图纸施工；施工图纸设计客厅楼板为12公分，但是实际施工只有10公分，实际情况可以申请鉴定；被告巴楚创元公司对该组证据不认可，认为关于施工日志，该日志是原告自己出具的，不能作为证据来证明客观事实；由施工日志可以看出现场项目经理发生了变化，由不具有相关资质的人员进行施工；照片不予认可，时间、地点都无法显示是与涉案工程相对应。本院对该组证据的真实性予以采信；

5、原告提交的巴楚创元广场二期20-26楼项目复印件一份、合同复印件八份（具体为：阿克苏永大新型建材有限公司购销合同；工业品买卖合同；塔吊租赁合同；塔吊租赁合同（2020年6月6日）；工矿产购销合同；水泥供需合同；巴楚县聚源商砼有限责任公司购销合同；建筑器材租赁合同）、发货单及结算单复印件，（具体为：新疆清源商砼发货单16张、巴楚县亲人和商砼有限公司预拌混凝土出厂发货单157张、（张伟）结算单2张、销售结算单1张）、阿克苏龙兴商贸有限公司与新疆春伊建设工程有限公司买卖合同及相关单据复印件（其中销售单5张、巴楚县银龙商贸有限公司销售发货单1张、周春燕提货单1张、中天钢铁销售结算单1张、新疆六合鑫国际商贸有限公司结算单1张、新疆春伊建设工程有限公司结算单6张、销售出货单1张、新疆青源商砼发货单16张，张伟结算单9张），证明我方窝工损失以及施工天数198天，造成窝工损失的原因是被告巴楚创元公司未按照进度支付进度款。经质证，被告**创元公司对该组证据不认可，认为支付费用系原告施工期间正常的支出；被告巴楚创元公司对该组证据及证明的问题不认可，认为该组证据不能对应原告施工工程的具体情况；相关租赁等费用本就是原告施工过程中应当支付的费用；租赁合同与原告前面举证竣工的相关资料发生冲突，原告的窝工损失是其自身放大损失的结果，不应由被告巴楚创元公司承担；其证明的问题不符合客观事实和常理，依据本地的施工情况，全年施工大概150天左右，冬季不能施工，原告所述198天进行施工是不符合常理的，且2020年夏季由于疫情，故2020年全年有210天左右无法正常施工。本院对该组证据的真实性予以采信；

6、被告**创元公司提交的关于变更巴楚县创元广场二期20-23号楼、25-26号楼建设工程施工合同履行主体的协议书，证明涉案工程的权利义务由巴楚创元商业发展有限公司享有和承担的事实。经质证，原告春伊公司对该组证据的真实性认可，认为章子是我们盖的，但是我公司确实未收到该协议；被告巴楚创元公司对该组证据予以认可。本院对该组证据予以采信；

7、被告巴楚创元公司提交2020年7月11日，2020年7月12日，2020年9月21日，2020年10月14日，2020年4月19日，2020年7月23日的整改通知单复印件6份、2021年6月8日（2份），2020年11月19日，2020年9月22日，2020年9月16日，2020年6月17日，2020年7月23日的监理通知单复印件7份，证明原告的项目经理等未在现场履职尽责，原告对不符合要求的工程拒不整改、返工和违反规定的事实。经质证，原告春伊公司对该组证据的三性均不予认可，对证明的问题也不认可，认为该证据不能证明其所述的项目经理未在场的事实，该所谓的整改通知单只是抽查，并不是全程的结果；整改通知单下发后，应当有被告的整改结果通知书，被告方只提供了片面的通知书，没有最终的整改结论；本案原告所讨要的是工程进度款，该证据并不是被告拒绝支付进度款的依据；原告一直积极履行合同义务，对工程中出现的相关问题积极进行整改，并没有被告所说的拒绝整改的意图，该工程主体至今没有进行主体验收，在主体验收前有任何问题原告同意进行职责之内的整改，但被告应当按照合同约定先行支付工程进度款；被告**创元公司对该组证据予以认可。本院对该组证据的真实性予、关联性以采信；

8、被告巴楚创元公司提交照片彩打件122张，证明原告在具体施工过程中存在不符合设计要求及不符合建设规范的地方，存在基础架构偷工减料，不符合要求等质量问题。经质证，原告春伊公司对该组证据的三性及证明的问题不认可，认为该组证据不符合证据的要件形式，没有拍摄人主体、拍摄时间、拍摄人员，拍摄地点不详，与被告上一份提供的证据完全不相符，若出现严重的质量问题，监理部门应当责令停工，甚至推倒重建，现在主体工程都已经封顶，故被告欲证明的问题不属实；被告**创元公司对该组证据认可，认为照片反映的事实与原告施工现场的事实相符。综合案情，根据该组照片不能看出涉案工程存在质量问题。本院对该组证据的真实性予以采信，对证明的问题不予采信；

9、被告巴楚创元公司提交网上银行回单打印件29张（其中包括农村信用合作社回单23张，中国农业银行电子回单6张）、借条打印件2张、中国农业银行股份有限公司转账交易打印件1张，证明巴楚创元公司向原告支付工程款项1687万元的事实。经质证，原告春伊公司对银行回单29张和中国农业银行股份有限公司转账交易的真实性认可，认为数额是对的，但是对借条不认可，借条上表明是个人之间的借款，属于另一法律关系，与本案无关；被告**创元公司对该组证据予以认可。本院对该组证据中对29张银行回单被告巴楚创元公司向原告支付工程款1657万元予以确认，因其余2张30万元系个人借款。本院对该组证据中2张30万元的真实性予以确认，其余的证据真实性、关联性予以采信；

10、被告巴楚创元公司提交的新疆春伊二期汇总表打印件一张，证明被告向原告供应价值3766017.5元的混凝土。经质证，原告春伊公司对该组证据的三性不予认可，认为该汇总表是被告巴楚创元公司汇总制作的，没有原告人员的签字确认；原告提供的最后一组证据来看原告有供应商混的公司，不需要被告提供商混；被告**创元公司对该组证据认可，认为原告提出的商混是我公司提供的，即亲人和公司提供的商混。本院对该组证据的真实性予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下：

2020年5月29日，原告春伊公司与被告**创元商业发展有限公司巴楚分公司签订《建设工程施工合同》，原告承包了被告**创元商业发展有限公司巴楚分公司发包的“巴楚县创元广场二期20-23、25-26号楼”工程建设项目，合同就工程施工的承包范围、工期、合同价款及调整、履约保证金、工程款（进度款）支付，并原告向**创元商业发展有限公司巴楚分公司支付合同约定的履约保证金220万元。合同由第一部分合同协议书，第二部分通用条款，第三部分专用合同条款，合同约定：工程概况为巴楚县创元广场二期20-23、25-26号楼；工程承包范围为包工包料，工程质量标准为合格，工程签约合同价为58270927.5元，工程开工时间为2020年5月29日，完工时间为2021年7月15日，工期总日历天数293天，每平方米单方造价2250.00元。合同专用条款部分约定了工程进度款支付方式：1、F7＋1：乙方施工至每个单体工程主体完工，甲方付给乙方每个单体工程总造价的50％；乙方施工至每个单体工程达到竣工验收条件，甲方付给乙方每个单体工程总造价的90％；乙方提出书面竣工验收申请后，甲方在15个工作日内组织验收，验收合格资料备案完成支付至工程总造价的97％，剩余保修金30％自竣工之日起满一年止，30日内付清。2、F11：乙方施工至每个单体工程六层，甲方付给乙方每个单体工程总造价的20％：乙方施工至每个单体工程主体完工，甲方付给乙方每个单体工程总造价的30％；乙方施工至每个单体工程达到竣工验收申请后，甲方在15个工作日内组织验收，验收合格资料备案完成支付至工程总造价的97％，剩余保修金3％在竣工之日一年止，3日内付清。3、F18：乙方施工至每个单体工程总造价的25％；乙方施工至每个单体工程主体完工，甲方付给乙方每个单体工程总造价的25％；乙方施工至每个单体工程达到竣工验收条件，甲方付给乙方每个单体工程总造价的90％；乙方提出书面竣工验收申请后，甲方在15个工作日内组织验收，验收合格资料备案完成支付至工程造价的97％，剩余保修金3％在竣工之日一年止，30日内付清。最终结算面积以国家具有权威资质的测绘机构，按工程实际测量面积为标准依据，最终按施工总面积计算。进度付款申请编制的约定执行通用条，监理部门为新疆路智兴监理有限公司等。被告巴楚创元公司截至2021年12月22日向原告支付工程款项共计1657万元。在2020年4月至2020年9月期间，巴楚县建设工程质量安全监督站，新疆路智兴监理有限公司对涉案工程下发建设工程质量安全整改通知单，内容为：“21号楼二次构造柱钢筋搭接长度不够，部分构造柱存在位置偏移情况；楼柱，剪力墙，楼梯存在严重的质量问题（蜂窝麻面，漏筋漏振，砼水分不足等问题）；六层外架剪刀撑未搭设，硬防护和软防护均未搭设。25号楼砌体存在砂浆饱满度不够，灰缝间距过大，个别墙体垂直度、平整度未达到设计规范要求；29号楼、31号楼、38号楼个别梁截面尺寸不符合设计要求；防水存在翘边粘接不牢实个别部位搭接长度不够。26号楼个别剪刀墙宽度及高度与图纸设计不符等。”原告春伊公司对此未进行整改。原告认为，原告按约施工对涉案20-23、25-26号楼主体完工封顶，被告根据合同应向原告支付工程总造价款的50％即17115463.75元及具体数额。被告巴楚创元公司以涉案工程质量不合格，原告在施工过程中存在偷工减料行为、未按图纸施工，并停止向原告支付工程进度款后，原告春伊公司起诉至本院。

另查明，2020年7月25日，经春伊公司和巴楚创元商业发展有限公司、**创元商业发展有限公司巴楚分公司、**创元商业发展有限公司协商签订关于变更巴楚县创元广场二期20-23#楼、25-26#建设工程施工合同履行主体的协议书，约定了将涉案建设工程施工合同中所约定的有关**创元商业发展有限公司巴楚分公司的权利义务，由巴楚创元商业发展有限公司享有和承担，**创元发展有限公司巴楚分公司注销，涉案工程未竣工验收。原告春伊公司于2022年3月24日向本院申请财产保全，将被告巴楚创元公司银行存款22072181.81元进行冻结、查封、扣押，交纳财产保全费5000元。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。春伊公司与**创元商业发展有限公司巴楚分公司于2020年5月29日签订的《创元广场二期项目建设工程施工合同》，均是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应当认定为合法有效，各方当事人均应当依照合同的约定全面履行自己的义务。被告是否应向原告支付工程进度款支付的主体以及具体数额的问题，是本案争议焦点。原告主张涉案工程主体完工封顶，被告应按照合同支付17115463.75元工程进度款及具体数额的诉讼请求，本案中，双方合同约定进度款支付方式为原告施工至每个单体工程主体完工，被告付给乙方每个单体工程总造价的50％的工程款，同时又约定原告施工到每个单体工程六层，甲方付给乙方每个单体工程总造价的20％，原告施工至每个单体工程主体完工，被告付给原告每个单体工程总造价的30％，原告施工至每个单体工程总造价的25％；原告施工至每个单体工程主体完工，被告付给原告每个单体工程总造价的25％，被告已支付工程款项共计1657万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本院认为，工程质量影响人民群众生命、财产安全。建筑工程主体结构应具备主体结构分部工程质量验收报告，结构分部及所含子分部、分项、检验批质量验收记录，必须符合规定的建筑工程质量标准，具有完整的工程技术档案和竣工图等，且双方合同约定分部分项工程质量应符合国家有关工程施工验收规范、标准。原告所提供的证据尚无法证明，原告已经完成工程量，主体结构未验收，且整体工程尚未完工，没有进行竣工验收，对监理单位下发的工程质量安全整改通知未提供相应的整改材料，被告未向原告按每个单体工程总造价的50％支付工程款存在违约，因此原告应承担未能提供证据证明的不利后果。故原告要求被告支付工程进度款及具体数额的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。关于原告主张被告返还履约金220万元及具体数额的问题，本院认为，所谓履约保证金，是指工程发包人为防止承包人在合同履行过程中违反合同约定，并弥补发包人因此造成的损失而要求承包人缴纳的一定数目的金钱。履约金不属于工程款范畴，履约金的返还时间、条件系双方当事人在合同中约定。本案中，合同约定履约保证金，承包人提供履约担保的形式、金额及期限的：合同总造价的5％，合同签订后七日内以转账的方式提供，合计人民币290万元担保金，此担保金甲方分两次退还给乙方，第一次主体完工一半退还50％给乙方，第二次主体封顶后再退还50％给乙方，原告没有提供关于涉案工程主体完工、竣工验收相关有效证据，不具备退还履约金的条件，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张窝工损失2647236.94元的诉讼请求，原告未能提供证据证明窝工损失，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院〈关于审理建设施工工程合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（一）》第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告新疆春伊建设工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费152162元，由原告新疆春伊建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。

审　判　长　热西待木·外力

审　判　员　    赵燕霞

人民陪审员　    黄彩霞

二〇二二年四月三日

书　记　员　    姚勇勇