厦门市建筑装饰有限公司、在东方（厦门）文化产业有限公司装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽02民终3627号

上诉人（原审被告、反诉原告）：在东方（厦门）文化产业有限公司，住所地厦门市思明区环岛东路1697号1楼。

法定代表人：白瑞源，经理。

委托诉讼代理人：高聪颖，福建泉秀律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门市建筑装饰有限公司，住所地厦门市思明区将军祠205号。

法定代表人：庄伟忠，总经理兼执行董事。

委托诉讼代理人：李典忠，福建正成功（晋江）律师事务所律师。

上诉人在东方（厦门）文化产业有限公司（以下称在东方公司）因与被上诉人厦门市建筑装饰有限公司（以下称厦门建装公司）装饰装修合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初13960号民事判决，向本院提起上诉。本院依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，于2021年6月3日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。

在东方公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人厦门建装公司的一审诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求，或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定工程已按期即2016年11月30日交付使用，认定事实错误。上诉人收集了微信照片证据，证明讼争工程直至2017年1月尚未竣工。微信照片证据证明张玉章备忘录签注违背事实，原告与张玉章串通作伪证，妨害民事诉讼，应根据《民事诉讼法》第一百一十一条规定予以处罚。

二、一审法院审理程序违法。一审法院以张玉章在《在东方艺术馆-备忘录》右下角备注“整个工程按期保质保量完成”作为认定事实的依据，程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条：“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。……无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”。张玉章在一审案件起诉之后，于2020年8月27日在2016年10月21日《在东方艺术馆-备忘录》右下角备注“整个工程按期保质保量完成”，还备注其他内容，本质上属于证人证言，一审法院未要求证人出庭作证，违反《证据的若干规定》第六十八条，程序违法。

三、被上诉人完成的工程造价不是355万元，应根据施工图及被上诉人的报价清单进行鉴定。双方签订的《装饰工程承包协议书》约定承包范围：根据甲方提供的施工图纸乙方按项目报价清单包干。承包方式：包工包料（报价清单为合同附件）。一审法院认定：《厦门在东方艺术馆装修工程结算汇总》和《在东方艺术馆-备忘录》在无相反证据的情况下可以作为认定事实的依据。确实《厦门在东方艺术馆装修工程结算汇总》罗列了包干价，但仅指书面合同的造价，很多项目是变更项目，既然是变更，对于原来包干价部分就有减少的工程造价，双方既然对工程造价争议，就应该进行鉴定。协议包干价220万元，《结算汇总》表增补价达135万元，超过了50%以上，在建筑面积不变情况下如此大比例的增补，却没有减项，于理不通。《结算汇总》只是对被上诉人承包工程提交结算报告的收件，乙方王巍签字只是证明收到该结算汇总，而不是对《结算汇总》的确认。甲方财务、股东未走流程签字盖章对结算汇总确认。上诉人一审申请法院对讼争工程进行造价鉴定，一审法院未准许也未作出说明，以双方存在争议的结算汇总为依据作出判决，未查清工程施工图、报价清单、及包括竣工图等验收资料，属于事实不清、证据不足，且程序违法。

四、上诉人已没有欠付被上诉人工程款。被上诉人法定代表人庄伟忠的儿子庄毅斌持股在东方公司股份，其应付出资款100万元，被上诉人与上诉人在签订承包合同之前，约定被上诉人为庄毅斌垫出资款100万元。包括被上诉人抵作庄毅斌的出资款100万元，上诉人已没有欠付工程款。

五、上诉人一审反诉请求应予支持。上诉人将提供的微信照片之证据，证明讼争工程直至2017年1月尚未竣工。既然被上诉人逾期交付工程，就应承担违约责任。

厦门建装公司答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1、一审中所陈述的合同内工程量已经是保质保量完成，增项部分也及时完成。相反，上诉人是做了虚假陈述，他们制作了大量的证据说是2017年7月初才完成，现有的证据表明实际上在2016年12月底就已经全部完成。2、总裁张玉章在备忘录上的注明只是从客观的角度进行说明，张玉章本人是上诉人的大股东，不可能违背自身利益作虚假陈述，同时，这张备忘录在一审期间是上诉人首先提供，后续才有我们要求总裁张玉章在上面签字。因此，后续张玉章的签字说明并无需他本人出庭，若上诉人有意见，在一审就可以提出笔迹鉴定。3、结算汇总表明确列明了总的工程款项，且在2017年6月13日已经距离工程完工一段时间，该结算人员王巍是合同指定的人员，合法有效。结算之后，上诉人还陆续进行了付款，付款持续到2018年。4、关于庄毅斌的出资，在备忘录中总裁已经说明了非常清楚，况且备忘录中注明的工程项目与本案的工程项目并不一致，所以，庄毅斌的出资跟本案的结算正如总裁张玉章表示的，其与涉案的合同工程结算是不同的。

厦门建装公司向一审法院起诉请求：1.在东方公司立即向厦门建装公司支付装修工程款1426500元及违约金（其中1316500元工程款的违约金自2016年12月1日起按月利率2%计算至实际还款之日止；11万元工程款的违约金自2017年3月1日起按月利率2%计算至实际还款之日）。

在东方公司向一审法院提出反诉请求：1.厦门建装公司向在东方公司交付厦门在东方艺术馆装饰工程的工程竣工资料及结算资料；2.厦门建装公司向在东方公司支付逾期竣工违约金28.292万元（自2016年12月1日起至2017年6月13日止，暂按合同价款220万元的月利率2%计算）；3.厦门建装公司向在东方公司赔偿租金损失73.8万元（按每月12.3万元，合计6个月）；4.厦门建装公司向在东方公司赔偿人员工资损失60万元（每个月10万元，合计6个月）。

一审法院认定事实：在东方公司（发包方甲方）与厦门建装公司（承包方乙方）于2016年10月13日签订一份《装饰工程承包协议书》，约定甲方将在位于厦门市思明区环岛东路1697号1楼的厦门在东方艺术馆装修工程发包给乙方施工；工期为2016年10月13日至2016年11月30日，合计50天；工程价款220万元，根据甲方提供施工图纸乙方按项目报价清单包干，如有增减项目或变更项目以双方现场签证为准，增减项目的费用在本工程竣工前结清；合同签订三日内，甲方支付给乙方工程款30%，计66万元；此后，自乙方进场日始每15日向乙方支付合同总价的20%计44万元（依此种方式支付三期）；11月30日完工交付使用再支付合同总价的5%，计11万元，剩余款项即合同总价的5%，计11万元于竣工验收后三个月支付予乙方；工程完工后，甲方应在7日内会同乙方组织验收，如存在质量问题，乙方应整改至合格；工程竣工后，乙方提出工程结算并将有关资料交给甲方，甲方接到上述资料7天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意；每逾期一日支付工程款，按合同价款的千分之一支付违约金，工期顺延；每逾期逾期一日竣工，按合同价款的千分之一支付违约金。该协议书发包方栏除加盖在东方公司印章外，代表签字栏处为王巍。

2017年6月13日，在东方公司与厦门建装公司签订一份《厦门在东方艺术馆装修工程结算汇总》载明：一、原合同、报价清单包干价220万元；二、变更、签证内容：工程直接费合计1230764.64元、管理费（原合同按直接费的5%）61538.23元、措施施工费（原合同按直接费的5%）61538.23元，实际增补结算总价135万元。王巍在该结算汇总建设单位栏中签字。

审理中，厦门建装公司提供一份《在东方艺术馆-备忘录》，主张在东方公司总裁张玉章于2020年8月27日确认工程款85.6万元系由厦门建装公司先行投入，该笔款项及相应的管理费经厦门建装公司与在东方公司协商一致作为庄毅斌（被告股东）在“在东方艺术馆”的投资款，未计入其他工程款结算，以及讼争工程按其保质质量完成。不存在在东方公司陈述的该笔款项作为讼争工程款支付的情况。

在东方公司质证认为，该内容应该是厦门建装公司在起诉后，找人在原备忘录上补写的，是否系张玉章书写无法确认，且存在厦门建装公司与在东方公司股东张玉章串通造假的嫌疑。讼争工程于2017年6月左右实际使用（正式营业）。

在东方公司提供收款收据、付款凭据、银行回单、收款证明、委托书、备忘录以及商事主体公示信息、厦门国际会议中心酒店娱乐区租赁合同、厦门国际会议中心酒店娱乐区租赁合同之补充协议、情况说明、缴费清单、记账凭证、付款申请单、银行电子回单、银行账户交易明细、工资表、银行转账明细。主张包括厦门建装公司用于转作投资款的数额100万元，在东方公司已支付价款总额为3569280元（现金+转账支付2419280元+消费卡抵扣15万元以及厦门建装公司法定代表人庄伟忠的儿子庄毅斌持股在东方公司股份，其应付出资款100万元，后厦门建装公司同意用于抵扣）；庄伟忠以其儿子庄毅斌名义投资在东方公司，认缴出资100万元，庄伟忠同意从工程款中扣除；在东方公司支付场地租金、员工工资等费用。

厦门建装公司确认收到在东方公司已支付装修工程款2123500元。对其他证据的真实性、关联性均不予认可。

在东方公司还申请涂料、铁件、泥水等施工人庄伟正、孙华青、钟思春、钟发寿等人出庭作证，拟证明讼争工程的施工、付款情况。

上述证人陈述内容包括，讼争工程的施工期间为2016年至2017年间，施工过程中，既有厦门建装公司安排施工，也有在东方公司安排施工。

厦门建装公司认为上述证言中对完工时间不一致，截止时间的表述也很随意，在东方公司在施工过程中也有让证人进行其他施工，前述均不属实，有串供嫌疑，不应采信。

在东方公司对证言的真实性无异议，证言反映厦门建装公司施工中现场混乱缺乏计划，也未能按时支付工资，导致工程断断续续，无法依约完成。

一审法院认为，厦门建装公司与在东方公司订的《装饰工程承包协议书》系当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议，双方均应如实履行。上述《厦门在东方艺术馆装修工程结算汇总》和《在东方艺术馆-备忘录》在无相反证据的情形下可以作为认定事实的依据。鉴于在东方公司自认讼争工程于2017年6月左右实际使用，且根据上述证据载明的内容，结合承包协议书的相关约定，可以认定讼争工程已按期即2016年11月30日交付使用，双方当事人亦已于2017年6月13日对讼争工程款进行了结算以及资料交接的事实。上述证人证言与上述两份证据内容矛盾，且存在在东方公司自行安排工人进行其他施工的可能性。而王巍作为在东方公司的工地代表，张玉章作为在东方公司的股东，该两人出具的工程结算汇总以及备忘录上的证明效力显然高于上述证言，因此在东方公司提出的双方尚未结算以及厦门建装公司拖延施工进度等抗辩理由均缺乏事实依据，一审法院不予采信。至于双方当事人之间涉及股东投资问题非本案处理范围，相关当事人可另行处理。综上所述，厦门建装公司提出的诉讼请求可以成立，一审法院予以支持。在东方公司提出的反诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、在东方（厦门）文化产业有限公司于本判决生效后十日内偿还厦门市建筑装饰有限公司装修工程款1426500元及违约金（其中1316500元工程款的违约金自2016年12月1日起按月利率2%计算至实际还款之日止；11万元工程款的违约金自2017年3月1日起按月利率2%计算至实际还款之日）；二、驳回在东方（厦门）文化产业有限公司的反诉请求。本案案件受理费8820元，反诉案件受理费9695元，均由在东方（厦门）文化产业有限公司负担。

二审中，在东方公司对一审判决查明的事实有以下异议：判决书第5页第二行中2017年6月13日，在东方公司与建装公司签订《厦门在东方艺术馆装修工程结算汇总》与事实不符，实际上是收到建装公司的汇总表。除此之外，双方当事人对一审判决查明的其他事实均无异议，本院予以确认。

二审中，在东方公司向本院提交微信照片，证明讼争工程直至2017年1月尚未竣工。

厦门建装公司对该证据的真实性不予认可，认为无法证明上诉人的证明目的。合同内完工时间2016年11月31日，增补部分在本案中是135万元，合同原来是220万元。本案中上诉人在一审提交大量的虚假证据证明是2017年7月初才完工。

本院认为，在东方公司（发包方、甲方）、厦门建装公司（承包方、乙方）于2016年10月13日签订案涉《装饰工程承包协议书》，王巍作为在东方公司的代表在该承包协议书上签字并加盖在东方公司公章。该协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，对签约双方均有法律约束力。协议约定案涉装修工程工期为2016年10月13日至2016年11月30日，合计50天；工程价款220万元，根据甲方提供施工图纸乙方按项目报价清单包干，如有增减项目或变更项目以双方现场签证为准，增减项目的费用在本工程竣工前结清；同时约定王巍、刘伟为在东方公司指派的驻工地代表。2017年6月13日的《厦门在东方艺术馆装修工程结算汇总》载明：一、原合同、报价清单包干价220万元；二、变更、签证内容：实际增补结算总价135万元。王巍作为建设单位代表在该汇总表上签字，施工单位栏加盖厦门建装公司工程项目部章。故本院确认该工程结算汇总表的真实性，一审法院据此认定双方已对案涉工程款进行了结算，扣除厦门建装公司已收到的工程款2123500元，判决在东方公司应支付工程款1426500元及利息并无不当，本院予以维持。东方公司的上诉主张应根据施工图及厦门建装公司的报价清单鉴定已完成的工程造价依据不足，本院不予支持。东方公司上诉主张尚有其他投资款应抵扣本案工程款，因厦门建装公司不认可，故东方公司可另案主张。东方公司上诉主张案涉工程至2017年1月尚未竣工。经查，在东方公司总裁张玉章于2020年8月27日在《在东方艺术馆-备忘录》中确认“此款项先行由总包方投入加上管理费作为庄毅斌的投资款，未计入其他工程款的结算。另整个工程按期保质保量完成”。故在东方公司的该上诉请求与查明的事实不符，不能成立。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。在东方公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17639元，由在东方（厦门）文化产业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　（刘文珍）

二〇二一年十一月十日

书记员（　韩沁　娟）

附本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。