泉州铂金酒店有限公司与厦门市建筑装饰公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民事判决书

（2014）泉民终字第17号

上诉人（原审被告、反诉原告）泉州铂金酒店有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区泉秀路东段群盛供销大厦，组织机构代码：69437494-6。

法定代表人**，该公司总经理。

委托代理人施国民、***（实习），***中律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）厦门市建筑装饰公司，住所地福建省厦门市思明区将军祠205号，组织机构代码：15498868-0。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人***，福建侨声律师事务所律师。

上诉人泉州铂金酒店有限公司（下称铂金公司）因与被上诉人厦门市建筑装饰公司（下称厦门建筑装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第3001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审判决查明：2012年3月5日，厦门建筑装饰公司的法定代表人***以“泉州中港建筑装饰工程有限公司（下称中港公司）”（合同乙方）的名义与铂金公司（合同甲方）签订一份《建筑装饰工程施工合同》，合同约定甲方将泉州铂金酒店二层KTV装修工程发包给乙方施工，预算价为668332元；合同第二条约定，甲方指派颜学兵为驻工地代表，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜；第六条约定，工程竣工后，乙方提出工程结算并将有关资料交甲方，甲方自接到上述资料15天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意；合同中关于工期的约定一栏空白；合同同时对双方相关的权利义务进行了约定。合同签订后，诉争工程实际由厦门建筑装饰公司进行施工，工程竣工后，厦门建筑装饰公司于2013年1月31日将两份《工程结算书》交由铂金公司派驻工地的代表颜学兵收执，该两份结算书分别载明厦门建筑装饰公司所施工的铂金酒店二层RTV工程造价643624元，KTV工程造价954436元。另诉争装修工程施工期间，铂金公司又将铂金酒店一楼西餐厅的装修工程发包给厦门建筑装饰公司，厦门建筑装饰公司于2013年4月17日出具该项目的《工程结算书》交由铂金公司经理***收执，结算书显示该工程的工程款合计63677.29元。厦门建筑装饰公司为铂金公司装修施工的总工程款合计为1661737.29元。合同履行期间，铂金公司共预付厦门建筑装饰公司工程款35万元。另诉争装修工程在厦门建筑装饰公司提起诉讼之前，已由铂金公司全部拆除。

原审判决认为：厦门建筑装饰公司、铂金公司之间的装修工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，依法成立有效，合同条款对双方当事人均具有约束力。因厦门建筑装饰公司系诉争工程的实际施工单位，对铂金公司认为厦门建筑装饰公司主体不适格的辩解，不予采信。厦门建筑装饰公司所完成的工程量合计1661737.29元，有其提供予铂金公司的工程结算书等为证，对厦门建筑装饰公司要求铂金公司支付尚欠工程款1311737.29元并按银行同期贷款利率计付自起诉之日起的利息的诉求，予以支持。铂金公司认为厦门建筑装饰公司所施工的工程存在质量问题及拖延工期情形，且其已超额支付厦门建筑装饰公司工程款，缺乏事实依据，对其反诉要求退还工程款的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、铂金公司应于本判决生效之日起十日内支付厦门建筑装饰公司工程款1311737.29元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自2013年5月21日起至本判决确定的还款之日止的利息；二、驳回铂金公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费16606元，由铂金公司负担；反诉受理费4538元，减半收取2269元，由铂金公司负担。

原审判决宣判后，铂金公司不服，提起上诉称：1、原审认定厦门建筑装饰公司是施工方违背事实，证据不足，适用法律错误。工程是铂金公司发包给中港公司。具体施工过程中所有业务交接均是在铂金公司与中港公司之间进行的，有付款凭证、材料购买凭证等证实。原审判决以铂金公司提出反诉且提供的《工程结算审核报告》是提交给厦门建筑装饰公司为由推定施工方是厦门建筑装饰公司依据不足。中港公司法定代表人***证言不能采信。2、原审认定诉争工程量实际完成1661737.29元违背事实，证据不足。由于施工方中港公司施工质量严重不合格，于2012年9月前在仅完成小部分工程量的情况下被铂金公司责令退场，停工后，铂金公司委托公证机关对工程实际施工完成情况进行现场证据保全。该证据足以证实施工方是在合同范围内施工，且仅完成小部分工程量和质量严重不合格。《结算表》是厦门建筑装饰公司单方制作的，未经铂金公司认可。《工程施工合同》第六条约定是指工程竣工后的结算，而中港公司仅完成小部分，不存在竣工结算。双方约定的审核15天内完成违背相关工程结算审核45日以上的法律法规规定。2013年4月，铂金公司实际提供审核报告给中港公司，不能推定铂金公司不持异议。3、退一步说，即使厦门建筑装饰公司是实际施工方，中港公司未经铂金公司同意私自转包依法应属于无效合同。法院审理过程中依法应释明。铂金公司申请对实际完成工程量及质量是否符合设计要求进行司法鉴定，在没有鉴定且无任何依据的情况下，原审判决直接主观推定根据保全证据不能对工程进行鉴定剥夺了当事人合法权利。综上，请求撤销原审判决，依法裁决。

被上诉人厦门建筑装饰公司答辩称：其是双方确认的实际施工方，原审对主体认定是正确的。双方在协议中对颜学兵进行授权，还约定了15天的异议期，厦门建筑装饰公司将结算书提交给铂金公司，铂金公司在异议期内并没有提出异议，事后又将工程擅自拆除，故铂金公司应对厦门建筑装饰公司施工的工程量承担付款责任。原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。

二审期间，除上诉人铂金公司认为施工合同的主体是中港公司外，上诉人铂金公司与被上诉人厦门建筑装饰公司对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：厦门建筑装饰公司是否为诉争工程的实际施工人；诉争工程的工程量是多少；是否存在转包以及应认定转包无效。

上诉人铂金公司与被上诉人厦门建筑装饰公司对该争议焦点的理由与各自的上诉、答辩意见基本相同。

本院认为：根据铂金公司与中港公司签订的《建筑装饰工程施工合同》，铂金公司将诉争工程发包给中港公司，但中港公司出具《证明》，证实诉争工程实际由厦门建筑装饰公司施工完成，对此，中港公司的法定代表人***也到庭陈述诉争工程的实际施工人为厦门建筑装饰公司，并且，铂金公司颜学兵于2013年1月31日签收的《收条》上也清楚载明“厦门建筑装饰公司承接泉州铂金酒店有限公司2楼KTV、RTV装修工程”，因此，应认定厦门建筑装饰公司为诉争工程的实际施工人。厦门建筑装饰公司的企业法人营业执照体现其经营范围包括建筑装修装饰二级，具有建筑施工资质。因《建筑装饰工程施工合同》并未约定中港公司不得将工程转包给他人施工，而且厦门建筑装饰公司具有资质，因此，铂金公司上诉主张厦门建筑装饰公司不是实际施工人以及中港公司擅自转包无效的理由不能成立，本院不予支持。按《建筑装饰工程施工合同》约定，铂金公司指派颜学兵为驻工地代表，全面履行合同，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜，厦门建筑装饰公司于2013年1月31日将铂金公司二层RTV改造工程和KTV改造工程的两份《工程结算书》交给颜学兵签收，按合同第6.3款约定：“工程竣工后，乙方提出工程结算并将有关资料交甲方。甲方自接到上述资料15天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意”，该条款明确约定铂金公司收到工程结算资料后15天内如果未提出异议则视为同意。铂金公司虽主张其于2013年4月28日向厦门建筑装饰公司提交《铂金酒店二层KTV、RTV改造工程结算审核报告》，但该报告的时间已经超过合同约定的15天，而且厦门建筑装饰公司否认收到该报告，铂金公司又不能提供证据证实已经向对方提交了该报告，故对该报告不予认定。铂金公司虽申请公证机关对酒店二层KTV进行现场摄像，但并未通知厦门建筑装饰公司，且诉争工程在诉讼之前被铂金公司单方全部拆除，该拆除也未通知厦门建筑装饰公司。原审期间，铂金公司虽提出根据法院释明确定是否申请鉴定，但实际上并未申请鉴定，且由于现场已全部拆除导致无法鉴定，对此，应由铂金公司承担责任。综上，按厦门建筑装饰公司提供给铂金公司的结算资料可以确认其完成的诉争工程量为1661737.29元，扣除铂金公司支付的35万元，铂金公司还应支付厦门建筑装饰公司工程款1311737.29元。综上，上诉人铂金公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费16606元，由上诉人铂金公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员***

二〇一四年三月十日

书记员***

一、引用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

二、执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。