某某、某某等民事二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫07民终5490号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年8月6日出生，汉族，住安阳县。

委托诉讼代理人：郑学亮，河南毅刚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年3月10日出生，汉族，住河南省汤阴县。

被上诉人（原审被告）：河南军恒建设有限公司，住所地河南省安阳市林州市采桑镇行政街37号。

法定代表人：张凌坤，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：于之峻、杨宇，河南航创律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新乡市新东开发建设投资有限公司，住所地新乡市红旗区新东大道（南）299号10号厂房。

法定代表人：刘文永，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘伟超，男，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、河南军恒建设有限公司（以下简称军恒公司）、新乡市新东开发建设投资有限公司（以下简称新东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2022）豫0702民初5309号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，***及其委托诉讼代理人郑学亮，***，军恒公司委托诉讼代理人于之峻、杨宇，新东公司委托诉讼代理人刘伟超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。一是未对雨水管道拆除安装工程部分的费用认定；二是仅支付137223.08元；三是根据***提交的审计报告对未施工部分、无外墙空鼓处理资料为由扣减相应费用，并将该责任全完归责于***错误。四是***再次扣除税款20656元，属于重复扣款。2、一审判决适用法律错误。一审判决引用最高院个案电话答复意见，未让军恒公司、新东公司承担连带责任错误。

***辩称，应驳回上诉，维持原判。

军恒公司、新东公司辩称：应驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令三被告支付拖欠其的工程款156588.22元及利息（以156588.22元为基数，从起诉之日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令三被告支付拖欠原告合同外的工程款（涉案工程外加雨水管材料和人工费）18802元及利息（以18802元为基数，从起诉之日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、判令***返还其代扣税20656元；4、本案的诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：2019年，***（甲方）与***（乙方）签订一份《外墙保温涂料合作协议书》，主要约定乙方以包工、包料、包安全、包验收合格的承包方式承包新乡市红旗区旧楼节能改造项目的外墙保温及外墙涂料；工程单价为53元/㎡（含税、费），施工建筑物按建筑面积结算，最后以审计结果为准；该工程要求质量执行国家现行验收规范，达到合格标准；工方在质量管理中按标准自检配合检查验收，如质量达不到要求，所有停工、返工、材料损失均由乙方自行承担；工期根据建设局对该工程的统一安排，从3月15日后具体实施；按小区为单位结算，每个小区完工后验收完付工程款的60%，审计决算支付37%，3%为质保金，保修期为3年，三年后一个月内付清。

2019年7月25日，新东公司与军恒公司签订一份《建设工程施工合同》，约定将新乡市红旗区2019年既有建筑节能改造工程设计项目新乡市红旗区21#院、渠东小学家属院图纸范围内工程发包给军恒公司施工；并约定工程竣工后由审计机关介入审计，最终决算建筑面积每平米高于86.1元按照建筑面积每平米86.1元进行奖补，最终决算建筑面积每平米低于86.1元依据审计结论据实进行奖补；还约定本工程由军恒公司的直属队伍施工，不得转包、分包。

之后，军恒公司将承包的工程转包给不具有相应施工资质的***实际施工。2020年1月10日，军恒公司（甲方）与***（乙方）补签了一份《内部承包协议书》，主要约定甲方将新乡市红旗区21#院、渠东小学家属院既有建筑节能改造项目承包给乙方施工；乙方对项目自负盈亏，所有债权、债务均由其享有或承担；乙方对该工程进行转包或私自分包的甲方有权解除承包协议，造成的损失由乙方承担。

***承包工程后，按照其与***签订的合同，将该工程转包给不具有相应施工资质的***施工，***就该工程向***交纳了5万元保证金。2019年12月10日，该工程验收合格。

2020年1月22日，***向***出具“承诺书”，承诺其在新乡市红旗区承建施工任务的统建楼家属院1#、2#楼、渠东小学家属院、市工商银行B、D、F楼既有建筑节能改造项目工程项目所包含的所有施工内容严格按照合同约定、施工图纸及相关规范要求，保质保量的进行施工，施工过程中无质量问题及经济纠纷、无安全事故发生，无拖欠材料款、租赁款及工人工资；在该工程项目的施工过程中已收到***支付给其代购买的材料款、劳务费及租赁款90万元，其均已按照已完成工程量据实、足额、及时支付了全部农民工工资及材料款、租赁款等所有与该工程相关的款项，无拖欠、无纠纷、无欠缴税款，该项目出现的任何工程相关经济及合同纠纷均由其个人承担，与***无关。

2020年6月4日，***向***出具“工资结清确认书”，承诺并确认在新乡市统建楼、渠东小学、银行家属院项目施工中，所有工人工资已经过***领取并全部结清。

截至2020年6月4日，***就***实际施工的统建楼家属院1#、2#楼、渠东小学家属院、市工商银行B、D、F楼既有建筑节能改造项目工程，包含受***指示直接向材料商安阳市正翔源建材有限公司支付的材料款在内，合计向***支付1019344元，收到***交纳的税款78200元并自应付工程款中代扣税款20656元。***就该三项工程向本院提起诉讼时，合计自认收款金额为1039975.47元，就本案涉及工程已收款187223.08元。

2020年9月30日，中咨弘业工程顾问有限公司受新东公司委托对新乡市红旗区2019年既有建筑节能改造工程设计项目新乡市红旗区市工商银行家属院A、B、C、D、E、F#楼出具了中咨宏业（2020）结1033号结算审核报告，审定渠东小学家属院建筑面积5440.95㎡，单方造价为84.31元/㎡，结算造价为458734.98元（因一层和一层以上作法相同核减未施工部分9.07万元，无外墙空鼓处理资料核减5.9万元）。

庭审中，***无有效证据证明其与***就案涉工程重新约定工程单价为54元/㎡，无有效证据证明雨水管改造工程系合同外变更增加工程。

庭审后，***向本院提交了统建楼家属院1#、2#楼、渠东小学家属院、市工商银行B、D、F楼既有建筑节能改造项目工程的全部发票。

一审法院认为，***与***签订的《外墙保温涂料合作协议书》，系不具有相应施工资质的个人签订的违法转包合同，依法应认定为无效合同。因案涉工程已经竣工验收合格，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，***可以参照合同关于工程价款的约定要求折价补偿。

***在庭审中未提交有效证据证明其与***就工程单价重新达成54元/㎡的约定，应承担举证不能责任，一审法院按53元/㎡单价确定其依合同约定应得工程款金额，即53元×5440.95㎡=288370.35元。因***未按照合同约定执行国家现行验收规范进行施工，也未在施工质量管理中按合同约定标准自检及时对未施工部分进行补救，致使审计机构对工程审减14.97万元，其不应自承包工程中未施工的部分获取利益。同时，***系非法将案涉工程转包给***施工，在施工过程中其本人也应尽到对工程的监督检查义务，及时纠正***未按约施工的行为，如其尽到义务上述损失则不会产生，故***对损失的产生也具有一定责任，应按照其过错程度与***分担损失。由此，一审法院根据***与***签订合同约定的单价53元/㎡与报告确定的单价84.31元/㎡的比例，认定***应承担的损失为94106.27元，该部分款项应自***应得工程款中扣减。因此，***就案涉工程应获得的工程款为194264.08元。***合计向***支付三个工程的工程款为1019344元，其与***在收付款时均未区分具体对应的工程，一审法院根据***自认收款金额认定案涉工程已付款金额包含退还的50000元保证金在内为187223.08元，剩余57041元尚未支付。双方在合同中约定工程款的3%为质保金，保修期为3年，三年后一个月内付清。因双方对保修期的起算时间未作约定，一审法院酌定应自工程验收合格的2019年12月10日起算，案涉工程的保修金5827.92元因截至本案庭审尚未满足付款条件，不应支付，故***当前须支付***的工程款为51213.08元，对***超出该金额的诉求一审法院不予支持。***要求***对未付工程款从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，符合相关司法解释的规定，一审法院予以支持。

***关于雨水管改造工程款及利息的诉求，因其未提交有效证据证明系合同外变更增加工程，***对此也提出异议，***应承担举证不能责任，一审法院对其该项诉求不予支持。

对于***要求返还代扣税款20656元的诉求，因其与***在合同中约定的工程单价包含税、费，税款本就应由***承担。***并未举证其另行缴纳税款的证据，而***在庭审后已按本院要求提供了缴纳税款后开具的税票。因此，即便***向***存在支付78200元、***代扣20656元的行为，也应为***本身就依约应当承担的税款，不属于***应当返还的款项，一审法院对其该项诉求不予支持。

关于***要求军恒公司承担付款义务的诉求。2021年5月10日，最高人民法院民一庭针对河南省高级人民法院关于实际施工人能否向与其无合同关系转包人、违法分包人主张工程款的请示，所作出的（2021）最高法民他103号电话答复确定：《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国建筑法》均规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。因此，***该项诉求因无法律依据，一案法院不予支持。

关于***要求新东公司承担付款义务的诉求。新东公司作为案涉工程的发包人，与***之间不存在合同关系，且在与军恒公司签订的合同中明确约定“不得转包、分包”。最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要认为，“原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的适用“应当从严把握”，“该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”由此，***虽为多层违法转包的实际施工人，但其要求发包人承担给付工程款的义务不符合上述司法解释的规定，一案法院对其该项诉求不予支持。

综上所述，一审法院对***的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十七条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决：一、***于判决生效之日起五日内向***支付工程款51213.08元及利息（利息以51213.08元为基数，自2022年7月8日至实际支付之日止，按同期贷款市场报价利率计付）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2110元，由***承担551.19元，应于判决生效之日起七日内向一审法院交纳，如不按期交纳，一审法院将予以强制执行；由***承担1558.81元。

本院二审期间，***提交一份通话录音证明审计机构扣减未施工部分及未移交空鼓资料费用不当。***对此认为，证据不符合证据三性。本院认为，该录音材料无其他证据证明，不足以证明其证明目的。***还提交一份另案一审判决，***对此认为，该判决为未生效判决，不具有参考性。本院认证，该判决未生效，不能作为审理本案的证据使用，对于***的证明目的不予采信。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条第一款规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中***提出上诉，现仅围绕其上诉请求进行审理。

关于***的上诉请求能否支持的问题。一审法院对于***与***之间是否存在合同外增加项目费用约定进行了审理，***因未能举证证明双方合同价款中并不包含雨水拆除安装等项目，判决让其承担不利后果并无不当。对于已付款问题，***在起诉书中自认该小区已经支付187223.08元，包含退还的保证金5万元。一审法院对此在判决主文论理中已经根据其自认予以认定。对于未施工部分工程款项、未提交施工资料扣款问题。一审法院根据***提交的审计报告、军恒公司、新东公司答辩意见，认定***未施工、未提交施工资料的部分不应取得相应工程款的结论，符合本案的事实。同时，一审法院根据***、***之间过错责任大小，按照工程款合同单价与审计单价比例法折算出双方应当各自承担的扣款损失数额，该数额最终责任比例经折算后按照六四比例幅度上下确定，具有事实和法律依据，并非***上诉所称让其一人承担全部责任。对于代扣税款应否退还的问题。***与***合同中约定单价包含税费，因此***向***支付的税款应由其自行承担。一审判决对于未付工程款计算时，对于该税款扣除问题并未重复计算。对于一审判决引用最高院个案答复意见的问题。最高院的答复意见具有指导意见，一审法院引用于本案并无不当，同时根据合同相对性原则，***与***之间构成非法转包施工工程关系，***与军恒公司、新东公司并无直接合同关系，其请求让军恒公司、新东公司承担连带责任，并无合同根据和法律依据。

综上，***的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费3196.66元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　付学堂

审判员　　刘铁红

审判员　　吕　亮

二〇二二年十月十七日

书记员　　李秋晨