某某房地产集团有限责任公司、某某等与江苏兴港建设集团有限公司山西分公司借款合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋01民终3188号

上诉人（原审被告）：****房地产集团有限责任公司，住所地太原市杏花岭区胜利西街程家村东巷72号办公楼101室。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：王琪，女，该公司员工，住太原市。

上诉人（原审被告）：***，男，1971年出生，汉族，****房地产集团有限责任公司董事长，住太原市。

上诉人（原审被告）：杨桂平，女，1976年出生，汉族，住太原市。

三上诉人共同委托诉讼代理人：李伟红，山西得天利律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏兴港建设集团有限公司山西分公司，住所地太原市杏花岭区北大街182号（柳溪花园A座）1号楼1单元401号。

负责人：黄国平，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：赵嘉禄，山西济德律师事务所律师。

上诉人****房地产集团有限责任公司、***、杨桂平因与被上诉人江苏兴港建设集团有限公司山西分公司借款合同纠纷一案，不服山西省太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

****房地产集团有限责任公司、***、杨桂平上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人原审对上诉人的诉讼请求。2、本案的一审、二审诉讼费用、保全费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、志宇公司与被上诉人之间并无真实的民间借贷关系，一审法院对本案亦无管辖权（既违反专属管辖，更违反约定管辖）。1、志宇公司与被上诉人之间并无真实的借贷关系，双方之间签订的《借款协议》名为“借款协议”，实为双方签订的《建设施工承包协议书》不可分割的有机整体之一，该款项名为“借款”约定，实为该《建设施工承包协议书》关于“工程履约保证金的交付与退还”约定，被上诉人主张的名为“要求偿还借款”，实为主张“要求退还工程履约保证金”，双方之间基础的法律关系实为“建设施工合同”而非“民间借贷”，该纠纷实质为“建设施工合同纠纷”而非“借款合同纠纷”。2、被上诉人与志宇公司之间2013年4月8日签订的《借款协议》中，从形式上，只字未提谁为甲方、谁为乙方，但整个协议内容却以“甲方、乙方”进行表述，其真正原因2013年4月8日即当日双方签署了一份关于“太原市尖草坪区南固碾保障性住房11#-17#住宅楼及商铺、幼儿园等”工程建设的《建设工程施工承包协议书》，在该协议书中，志宇公司为甲方，被上诉人的总公司为乙方，该工程建筑类型及层数为“地下一层、地上32层的框剪结构高层住宅楼及多层商铺、幼儿园”，建筑面积为“24000平方米左右”，被上诉人负责承包该工程的建设。由于该工程的工程量巨大，且涉及政府民生工程，按惯例作为施工单位是要给发包人交纳足够多的履约保证金才能对建设工程的质量及进度进行有效的约束，在此情况下，双方协商一致，该工程保证金以借款的方式进行保证，才有了当日签订的该《借款协议》，这也正是该《借款协议》本身并无“甲乙双方”的称谓约定而直接在协议中出现了“甲方”、“乙方”的真正原因之所在。3、该协议名为《借款协议》，实为双方对案涉工程的履约保证金的交付与返还的相关具体约定，且《借款协议》系双方同日签订的《建设工程施工承包协议书》不可分割的整体之一。4、无论是志宇公司与被上诉人当日签订的《借款协议》，还是志宇公司与被上诉人总公司签订的《建设工程施工承包协议书》，以及志宇公司与被上诉人总公司的另一分支机构晋阳分公司签订的顶车协议，经办人均是被上诉人总公司另一分支机构的负责人黄少军，被上诉人总公司另一分支机构的负责人黄少军就是这样既以总公司的名义，又以分支机构山西分公司和晋阳分公司的名义，来回变化使用公章，故意规避混淆和规避双方之间关于工程履约保证金方面的事实。5、反过来，如果志宇公司与被上诉人之间存在真实的借贷关系，又怎么会在借期内被上诉人又与杨桂平之间发生借贷关系且支付利息，这明显有违常理，被上诉人与杨桂平之间发生借贷关系且支付利息的事实恰恰可以证明上诉人与被上诉人之间并无真实的借贷关系。6、该《借款协议》正文开宗明义第一句话“由于甲方南固碾工程的需要”更能充分的证明上述客观事实。7、该《借款协议》第2条约定“第二期待甲方前期3幢打桩数量过50%后，乙方再向甲方支付人民币壹仟万元”以及第4条约定“本金返还时间为第一幢楼施工至正负零时......，第一幢楼乙方施工至15层时，甲方返还剩余的壹仟万元及利息”，从上述约定上可以看出，双方之间对所涉款项使用的是“支付”、“返还”词语而非正常民间借贷的“出借”、“偿还（或归还）”用语，而且“支付”和“返还”的时间均是以工程的进度做为时间节点，足以证明该借款实质为“保证款”，该约定是对名为“借款”实为“工程履约及质量保证金”具体保证金数额、交付方式以及返还时间的约定。8、如前所述，被上诉人与志宇公司2013年4月8日签订的《建设施工承包协议书》和《借款协议》是一个不可分割的有机整体，该款项名为“借款”约定，实为该《建设施工承包协议书》关于“工程保证金的交付与退还”约定，原告主张的名为“要求偿还借款”，实为“要求退还工程保证金”，双方之间基础的法律关系实为“建设施工合同”而非“民间借贷”，该纠纷实质为“建设施工合同纠纷”而非“借款合同纠纷”，被上诉人将《建设施工承包协议书》和《借款协议》隔开来，完全违背了客观事实，以要求“偿还借款”之名，行“要求返还工程履约保证金”之实，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”规定，该案的基础法律关系应为“建设施工合同纠纷”而非“民间借贷纠纷”，案涉款项并非是民间借贷行为引起，而是由建设施工合同所引发，因此本案应以基础法律关系“建设施工合同纠纷”进行审理而非“民间借贷纠纷”审理。9、以“建设施工合同纠纷”审理该案，原审法院自然无本案的管辖权，主要理由为：“建设施工合同纠纷”系以“工程所在地法院”为专属管辖法院，案涉工程显然不在原审法院管辖范围之内，更为重要的是，双方签订的与该《借款协议》不可分割的《建设施工承包协议书》第十四条明确约定，“本协议如有争议应协商解决，协商不成可向太原市仲裁机构申请仲裁”，故被上诉人违反管辖约定诉诸原审法院，原审法院应当依法驳回其起诉而不应当在收到上诉人的关于管辖的答辩意见后置约定管辖和专属管辖于不顾进行实体审理并判决。二、就本案实体而言，《建设施工承包协议书》和《借款协议》实际的履行的情况为：1、事实上，被上诉人依照2013年4月8日签订的《建设工程施工承包协议书》进场施工，但并未按照当日签订的《借款协议》约定7日内足额交付应付的1000万元，不仅迟延交付，而且未足额交付约定应交的2000万元。2、根据协议第3条“第一幢楼乙方施工至15层时，甲方返还剩余的壹仟万元及利息”的约定，目前并未施工至15层，故该1000万元并不具备返还条件。3、根据协议第3条“本金返还时间为第一幢楼施工至正负零时，甲方返还壹仟万元及壹仟万元的利息”，被上诉人总共交付的1750万元减去不具备退还条件的1000万元，尚剩余750万元，志宇公司早已以现金加顶车的方式超额返还了该750万元。故根据双方关于返还方式的约定，现上诉人根本不存在任何违约行为，被上诉人要求的所谓本金和利息根本无任何事实与法律依据。三、原审法院将被上诉人与杨桂平之间的200万元借款予以抵顶更是于法无据，理由如下：1、姑且抛开志宇公司与被上诉人之间1750万元款项性质不谈，该款项发生在志宇公司与被上诉人之间，而另外的200万元发生在杨桂平个人与被上诉人及张玉才之间，原审法院直接将该款项予以抵顶完全违背了合同的相对性原则。2、被上诉人与张玉才所借杨桂平的200万元一直未能如期归还，逾期给杨桂平造成了极大的损失，且在逾期之后，被上诉人还一直予以对借款本金和利息向杨桂平进行保证，该款项按照约定的利息截止目前已经数额巨大，原审法院置该利息于不顾，直接以“原告庭审中主张抵销，通知被告志宇房地产公司即生效”来认定抵销，按照原审法院此逻辑，200万元的抵销时间系庭审之时，原审法院判决既然支持被上诉人的利息损失，那么借款之日至庭审之前这段时间（长达六年之久，约定利息月息三分五）的被上诉人所欠杨桂平的约定利息以及逾期还款给上诉人造成的其他巨额损失为何可以忽略不计?综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，予以改判。

江苏兴港建设集团有限公司山西分公司辩称，1、案涉《建设工程施工承包协议书》与本案没有关联性。2、案涉借款并非上诉人自认的工程质量保证金。上诉人在一审中已经自认案涉借款是工程质量保证金，涉案借款不是工程质量保证金，二审中上诉人又认为案涉借款是工程履约保证金。3、关于被上诉人解除借款协议条件成就的问题。由于上诉人****房地产集团有限责任公司违约在先，被上诉人依约行使解除借款协议的权利。4、***与上诉人****房地产集团有限责任公司构成人格混同，且存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任，严重损害债权人利益的行为，依法应当对公司债务对公司债权人承担连带清偿责任。5、***、杨桂平依法应当对公司债务承担连带责任。6、关于被上诉人与名义借款人杨桂平，实际借款人为****房地产集团有限责任公司、***、杨桂平于2014年4月17日就200万元借款相互抵销的问题。根据被上诉人与上诉人签订借款协议的约定，在被上诉人不能偿还借款200万本息时，上诉人可从2013年的借款中扣还。正是基于此，才在支付了6期利息共计42万元的情况下按照约定自行从上诉人向被上诉人借款中互抵的。如果未按照约定完成互抵，上诉人为何一直都不主张权利。因此，上诉人与被上诉人在2014年10月已经完成了200万借款的互抵。

江苏兴港建设集团有限公司山西分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原告与被告志宇房地产公司之间的借款协议；2.依法判令被告志宇房地产公司偿还原告借款本金1000万元及利息380万元（利息按照月利率1.5%计收，自2013年6月15日起计算至2019年12月15日）；3.依法判令被告志宇房地产公司偿还原告借款本金750万元及利息843.75万元（利息按照月利率1.5%计收，自2013年9月18日起计算至2019年12月18日），以上金额共计2973.75万元；4.依法判令被告***及被告杨桂平对上述借款本金及利息承担连带付款责任；5.案件受理费、诉讼保全费、公告费由三被告共同承担。

一审法院认定事实：2013年4月8日，被告志宇房地产公司因太原市尖草坪区大同路南固碾保障性住房建设项目及相关配套项目工程同原告签订《借款协议》一份，约定：由于甲方（被告志宇房地产公司）南固碾工程需要，前期向乙方（原告）借款人民币贰仟万元整（2000万元）分两次支付，借款协议附工程承包协议书后。1.第一期在签订工程协议书后7日内乙方向甲方支付人民币壹仟万元整；2.第二期待甲方前期三幢打桩数量过50%后，乙方再向甲方支付人民币壹仟万元整；3.乙方前期借给甲方的贰仟万元，乙方同意免收两个月的利息，从第三个月起计取利息，月利息为1.5%；4.本金返还时间为第一幢楼施工至正负零时，甲方返还壹仟万元及壹仟万元的利息，第一幢楼乙方施工至15层时，甲方返回剩余的壹仟万元整及利息，如甲方不能按时返还本金及利息，则乙方有权上浮利息比例；5.如甲方在收到第一笔借款两个月乙方不能进场施工，甲方应主动返回借款和利息，并承担乙方前期投入的一切经济损失。本借款协议一式二份双方各执一份，本金与利息一并付清后本协议自动作废。协议签订后，原告分别于2013年4月15日、2013年7月18日向被告志宇房地产公司指定收款人被告杨桂平账户转账1000万元、750万元，原告实际出借金额为1750万元。被告志宇房地产公司分别于上述日期向原告出具收据二份，均载明收到原告借款。被告志宇房地产公司认可收到原告借款1750万元。2014年4月16日，原告（甲方）委托公司职工张玉才向被告（乙方）杨桂平借款，约定：甲方拟向韩志国先生借款人民币贰佰万元，期限2014年4月16日至2014年6月16日；利率为每月3.5%，起息日为2014年4月16日；但甲方没有抵押物，与韩先生达不成信贷协议，甲方要求以乙方名义向韩先生借款，乙方借回后再付给甲方，甲方承担归还本息的责任；甲方向乙方承诺：若甲方不能按时归还韩先生借款本息（包括逾期后韩先生主张的利率），乙方可从甲方2013年支付乙方的借款中扣还。乙方同意甲方要求。同日，张玉才以原告公司名义出具借条一张，载明：今收到杨桂平现金人民币贰佰万元整（200万元）。协议签订后，被告杨桂平于2014年4月17日向原告指定收款人张玉才的账户转账200万元，2014年4月17日、2014年5月17日、2014年6月18日、2014年7月22日、2014年8月27日、2014年9月29日，原告每月支付被告杨桂平利息7万元，共计42万元。被告志宇房地产公司认可其为该笔借款实际出借人且认可原告利息支付情况。关于本案借款利息的支付，庭审中原告与被告志宇房地产公司均认可：被告杨桂平于2013年12月17日向原告支付利息50万元、2014年7月31日支付利息100万元、2014年9月29日支付利息20万元（扣除原告所欠被告200万元借款的利息7万元，实际支付13万元）、2015年8月21日支付利息50万元、2016年5月11日支付利息50万元、2016年6月3日支付利息50万元、2016年6月30日支付利息50万元，原告出具相应收据的事实；2018年10月19日被告***以被告杨桂平名下一辆×××揽胜运动车折抵原告借款利息220万元，以上被告志宇房地产公司共计支付原告利息590万元。原告主张以其2014年4月16日向被告志宇房地产公司所借200万元借款本金折抵本案750万元借款利息，被告志宇房地产公司对此不予认可。被告志宇房地产公司提供《车辆转让协议》证明2014年4月27日以被告***名下所有×××号奔驰越野车折抵本案借款150万元，另以别克车折抵债务22万元，原告对此均不认可，《转让协议》载明：奔驰越野车所折抵为南固碾项目工程款非本案借款，别克车折抵债务被告志宇房地产公司无证据。另查明，2013年4月8日，被告志宇房地产公司与江苏兴港建设集团有限公司签订《建设工程施工承包协议书》一份，约定：由江苏兴港建设集团有限公司承建施工被告志宇房地产公司开发的位于太原市尖草坪区南固碾保障性住房11号-17号住宅楼及商铺幼儿园等，建筑面积240000㎡，协议未就工程质保金的内容做出约定。原、被告均认可该工程于2015年11月20日由江苏兴港建设集团有限公司晋阳分公司进场施工，建筑面积104889.71㎡，并由该公司向被告志宇房地产公司开具增值税发票21张，均载明系南固碾保障性住房工程款。又查明，被告***与被告杨桂平系夫妻关系。被告志宇房地产公司成立于2005年10月27日，注册资本4700万元，企业类型为有限责任公司（自然人独资）。2017年8月6日，该公司高级管理人员备案（董事、监事、经理）变更为杨保家、杨桂平、***。2017年8月6日投资人变更为***、杨桂平。2019年1月29日高级管理人员备案（董事、监事、经理）变更为杨云峰、***。2019年1月29日投资人变更为***。现该公司为被告***自然人独资，持股比例为100%。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，结合《借款协议》内容，本案实质上是被告向原告借款用于建设工程投资，而原告除收回本金外，还收取固定回报，双方之间建立的关系符合民间借贷纠纷的法律特征，本案纠纷系民间借贷。被告志宇房地产公司以其与原告之间系建设工程施工合同纠纷且本院无管辖为由抗辩，因原告已履行1750万元借款出借义务，被告认可实际收到借款并出借收据确认借款的事实，以及被告杨桂平多次向原告支付涉案借款利息，均应认定被告志宇房地产公司与原告之间系民间借贷关系。且被告志宇房地产公司所主张的工程已于2015年11月20日、2016年3月25日由江苏兴港公司晋阳分公司进场施工，被告志宇房地产公司已支付工程款，并由江苏兴港公司晋阳分公司出具增值税专用发票。故被告志宇房地产公司在庭审中关于本案法律关系及管辖的抗辩无法律及事实依据，本院不予采信。本案中《借款协议》均系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同签订后各方当事人均应依约全面履行各自的义务。被告志宇房地产公司未按协议约定履行还款义务、拖欠应付借款本息，该逾期还款行为构成违约，原告要求解除《借款协议》并要求被告志宇房地产公司偿还全部借款本息，理由正当，本院予以支持。第一，关于借款本金，2013年4月15日原告向被告志宇房地产公司向指定收款人被告杨桂平账户转账1000万元，2013年7月18日向被告志宇房地产公司指定收款人被告杨桂平账户转账750万元。原告实际出借金额为1750万元。被告志宇房地产公司于上述日期分别向原告出具收据二份，本院确定出借本金为1750万元。第二，1.关于借款期限内利息。本案中，《借款协议》约定月利率为1.5%，该约定未超过法律规定，本院予以认定。因协议约定从第三个月计息，原告第一笔借款1000万元于2013年4月15日到账，计算利息的时间为2013年6月15日起至2019年12月15日止共计78个月，利息为1170万元。第二笔借款750万元于2013年7月18日到账，计算利息的时间为2013年9月18日起至2019年12月18日止共计75个月，利息为843.75万元；2.关于被告以车抵债的认定，被告志宇房地产公司自认已还762万元，包含三车折抵，因奔驰越野所抵为工程款，别克车折抵被告无证据提供，且原告不予认可，故本院仅对×××揽胜越野车一辆折抵原告借款利息220万元予以认可；3.关于原告主张将2014年10月16日200万元借款抵扣本案借款本息，因原告未进场施工，按照协议约定本案所涉1750万元借款已到期。而原告所借200万元借款，被告志宇房地产公司认可其为实际出借人，且该笔借款亦已到期。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，原、被告互负债务、均已届清偿期，且债务标的物均为货币，在不违反法律规定的情况下，原告在庭审中主张抵销，通知被告志宇房地产公司即生效。故原告以其所借200万元抵扣本案借款的主张，本院予以认定。扣减被告志宇房地产公司已支付利息790万元，被告志宇房地产公司应当向原告支付借款期限内利息1223.75万元。第三，关于被告***、被告杨桂平承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条、第二十条的规定，被告***作为一人有限公司被告志宇房地产公司的股东，未证明公司财产独立于自己的财产，应当对公司债务承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。原告向被告杨桂平共计转账1750万元，该数额与被告志宇房地产公司出具的收据数额一致，且涉案债务发生时被告杨桂平系该公司高级管理人员及股东，该笔债务属于用于夫妻双方共同生产经营活动，故被告杨桂平作为被告***的配偶，依法应当与被告***对被告志宇房地产集团有限责任公司的债务承担共同还款责任。被告***、被告杨桂平经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院依据查明事实依法裁判。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十九条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第六十三条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告江苏兴港建设集团有限公司山西分公司与被告****房地产集团有限责任公司于2013年4月8日签订的《借款协议》；二、被告****房地产集团有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付原告借款本金1750万元、利息1223.75万元；三、被告***、被告杨桂平对被告****房地产集团有限责任公司的上述债务承担连带清偿责任。案件受理费191313元、保全费5000元（原告已预交），由被告****房地产集团有限责任公司、被告***、被告杨桂平共同负担。

本院二审期间，上诉人提交了下列证据：证据一、杨桂平起诉被上诉人及案外人的民事起诉状；证据二、太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初1506号裁定书；证据三、上诉状；证据四、太原市中级人民法院（2020）晋01民终2885号裁定书。证明杨桂平对2000000元一直在主张相应的权利，但是由于一审法院对该2000000元予以抵销，导致杨桂平诉被上诉人及案外人的起诉被驳回。同时也证明上诉状中提的第三点，杨桂平的2000000元系发生在被上诉人与张玉才之间，一审法院直接将该款项予以抵销，违背合同的相对性原则。证据五、上诉人杨桂平与被上诉人、张玉才就该2000000元于2014年4月16日签订的协议书以及相应的张玉才的收条、杨桂平当日打给韩志国的收条以及借条，及杨桂平每月支付7万元的中国银行银行回单（银行回单共20张），证明1、上诉人与被上诉人之间案涉借款协议并非真正的民间借贷关系；2、2000000元至今未予归还；3、借款协议书中括号中写的是包括逾期后韩先生主张的利息，说明并不是被上诉人说的借期到期后直接抵顶，如果直接抵顶，就不存在逾期后的利息问题。所以杨桂平和张玉才2000000元的逾期利息一直存在，一审法院在抵顶的时候没有考虑2000000元的利息，直接抵顶，错误；4、杨桂平从2014年4月18日到2018年1月11日期间，一直对这2000000元按照3分5的利息，每月向韩志国支付70000元利息的事实（显示的是侯汶伯，他们是夫妻关系）。证据六、（2018）晋0106民初257号民事判决书，证明由于被上诉人及张玉才未能归还2000000元，韩志国的妻子将被上诉人杨桂平与***，起诉到太原市迎泽区人民法院，并经判决，杨桂平与***对该借款的本息承担了偿还责任。证据七、（2017）晋0106财保591号民事裁定书及中国银行业务回单8张，证明***、杨桂平基于人民法院的判决书，履行该2000000元借款本息偿还义务，仍在人民法院的执行当中，且被保全了相关财务。银行回单证明履行判决书支付款项情况。江苏兴港建设集团有限公司山西分公司质证认为，证据一到四的真实性没有异议，证明目的不认可，上诉人是在本案起诉之后的2020年才起诉，早已超过诉讼时效。并不能证明上诉人一直在主张权利。对证据五中的协议书、张玉才的收条予以认可；杨桂平给韩志国打的借条、收条与本案没有关联性，不认可，而且没有证据原件，无法核实真实性；银行回单关联性不认可。证据六与本案没有关联性，该案的诉讼主体是侯汶伯，并不是韩志国，对于侯汶伯与韩志国之间的关系，并没有提交证据证明。证据七中的裁定书真实性认可，关联性不认可。银行回单和本案没有关系，2019年4月29日50万的回单有一个备注“代***还借款”。

结合被上诉人对上诉人证据的质证意见，本院认为虽然被上诉人对证据一至四真实性无异议，但并不能实现上诉人证明目的，故本院不予采信。证据五中上诉人杨桂平与被上诉人、张玉才签订的协议书、张玉才的收条、杨桂平打给韩志国的收条以及借条所证明的事实一审法院已予以认定，本院对此证据不再予审查。中国银行银行回单显示收款人为侯文芳或侯汶伯，上诉人称侯汶伯与韩志国系夫妻关系，但未提交证据佐证，该银行回单与本案缺乏关联性，本院不予采信。证据六、七证明的内容为侯汶伯与杨桂平、***之间的事实，与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信。

本案当事人对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。上诉人****房地产集团有限责任公司、***、杨桂平就本案管辖、案涉款项的性质、2000000元借款抵销问题提出上诉，本院为此分述如下：

关于本案的管辖问题，在本院询问时上诉人代理人陈述收到起诉状、应诉通知书等诉讼文书的时间为2020年2月23日，上诉人****房地产集团有限责任公司在一审答辩状中提出了本案的管辖问题，该答辩状的落款时间为2020年3月23日。显然，上诉人****房地产集团有限责任公司提出管辖异议的时间不在法律规定的提交答辩状期间，故上诉人关于一审法院对本案无管辖权的上诉理由不能成立，本院不予采信。

关于案涉款项的性质。本案上诉人****房地产集团有限责任公司与被上诉人江苏兴港建设集团有限公司山西分公司签订协议的名称为“借款协议”，内容上约定了案涉款项的返还时间、利息的起算时间及利率。所以，无论从形式上还是内容上，案涉款项的性质为借款。上诉人主张根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”规定，本案的基础法律关系应为“建设施工合同纠纷”而非“民间借贷纠纷”。从本案证据来看，不仅有案涉款项的转账凭证，还有《借款协议》及****房地产集团有限责任公司出具的标明“借款”的收据。因此，上诉人的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。

关于2000000元借款抵销问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，结合被上诉人江苏兴港建设集团有限公司山西分公司、张玉才与杨桂平签订的《协议书》约定，一审法院对被上诉人抵销主张予以认定并无不当。一审法院认定抵销通知生效时间为一审庭审，但未对抵销2000000元借款实际出借数额及所产生的利息予以考虑欠妥。首先，关于实际出借款的数额，结合本案已查明的即2014年4月17日杨桂平向张玉才转账2000000元，同日江苏兴港建设集团有限公司山西分公司即支付7万元利息及截止到2014年9月29日被上诉人按照每月3.5%的约定支付了六个月的利息计420000元的事实。因利息为出借款项数额交付借款人后使用的孳息，在转账2000000元借款同日即收取当月利息，不符合孳息的属性。故根据《最高人民法院关于审理民间借贷司法解释》第二十七条规定，本院依法认定出借数额为1930000元。一审法院以2000000元为基数进行抵销不当，本案应以实际出借数额1930000元进行抵销。根据《最高人民法院关于审理民间借贷司法解释》第二十六条的规定，计算1930000元从2014年4月17日到本案一审法院开庭审理时的利息为2512906.68元，并从一审法院认定的利息12237500元中予以核减。（2014年4月17日本金余额为1930000元；2014年4月17日至2014年5月17日本金1930000元按照年利率36%计息为59830元，被上诉人实际支付利息70000元，超出10170元冲抵本金，本金余额为1919830元；2014年5月17日至2014年6月18日本金1919830元按照年利率36%计息为63354.39元，被上诉人实际支付利息70000元，超出6645.61元冲抵本金，本金余额为1913184.39元；2014年6月18日至2014年7月22日本金1913184.39元按照年利率36%计息为65048.26926元，被上诉人实际支付利息70000元，超出4951.73元冲抵本金，本金余额为1908232.66元；2014年7月22日至2014年8月27日本金1908232.66元按照年利率36%计息为70604.61元，被上诉人实际支付利息70000元，本金余额为1908232.66元；2014年8月27日至2014年9月29日本金1908232.66元按照年利率36%计息为64879.91044元，被上诉人实际支付利息70000元，超出4515.48元冲抵本金，本金余额为1903717.18元；2014年9月29日至一审开庭时间即2020年3月30日本金1903717.18元，按照年利率24%计算利息为2512906.68元。）。

综上所述，****房地产集团有限责任公司、***、杨桂平的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷司法解释》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山西省太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初636号民事判决第一项；

二、变更山西省太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初636号民事判决第二项为：****房地产集团有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付江苏兴港建设集团有限公司山西分公司借款本金17500000元、利息9794593.32元；

三、变更山西省太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初636号民事判决第三项为：***、杨桂平对****房地产集团有限责任公司支付江苏兴港建设集团有限公司山西分公司借款本金17500000元、利息9794593.32元的债务承担连带清偿责任。

四、驳回****房地产集团有限责任公司、***、杨桂平其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费191313元、保全费5000元，由****房地产集团有限责任公司、***、杨桂平共同负担。二审案件受理费191313元，由****房地产集团有限责任公司、***、杨桂平负担171313元，由江苏兴港建设集团有限公司山西分公司负担20000元。

本判决为终审判决。

审判长 范红琴

审判员 段晋文

审判员 郭　强

二Ｏ二Ｏ年九月十日

书记员 陈梦薇