安徽靖志建筑工程有限公司、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖03民终3047号

上诉人（原审被告）：安徽靖志建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区祁门路与机场路吉瑞泰盛国际生活广场C区25层3-2503～3-2505，统一社会信用代码9134010009247590XX（3-3）。

法定代表人：田郭靖，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王栓继，安徽明锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许路，安徽明锐律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年6月25日出生，汉族，居民，住安徽省怀远县。

委托诉讼代理人：孙高艳，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。

原审被告：窦军，男，1972年4月18日出生，汉族，居民，住安徽省怀远县。

原审被告：马召海，男，1964年2月4日出生,汉族，居民，住安徽省宿州市埇桥区。

原审被告：怀远县新城实验学校，住所地安徽省怀远县榴城镇圣泉路榴花路交叉口，统一社会信用代码1234032139519876XP。

法定代表人：谢永利，该校校长。

委托诉讼代理人：朱刚，安徽卞和律师事务所律师。

原审被告：怀远县教育体育局，住所地安徽省怀远县榴城镇榴城路229号，统一社会信用代码11340321MB0W521332。

法定代表人：崔伟，该局局长。

委托诉讼代理人：路莉，安徽卞和律师事务所律师。

上诉人安徽靖志建筑工程有限公司（下称靖志公司）因与被上诉人***，原审被告窦军、马召海、怀远县新城实验学校（下称新城学校）、怀远县教育体育局（下称怀远教体局）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2021）皖0321民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

靖志公司上诉请求：依法撤销安徽省怀远县人民法院（2021）皖0321民初467号民事判决，依法改判驳回***对靖志公司的诉讼请求。事实与理由：一、脚手架延期使用费属于违约金，不属于工程款。案涉脚手架延期使用费约定标准明显高于合同期内费用标准，且合同期外***仅需提供脚手架给窦军使用，并不涉及搭建劳务的事实，延期使用费明显具有惩罚性特点，属于违约金。***不具有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的要求发包人在欠付范围内承担责任的原告诉讼主体资格。二、靖志公司已经与窦军进行了结算，且已经按照结算金额支付了工程款，***也出具证明与靖志公司无关，原审判决驳回了***要求靖志公司承担责任的诉讼请求，但却要求案涉工程的业主怀远教体局在欠付靖志公司工程款的范围内承担责任，明显违反法律规定。三、***向靖志公司出具的结清证明中载明，超期费100000元，由窦军和徐孝友委托靖志公司支付，但因靖志公司已经支付了窦军的全部工程款，且窦军和徐孝友也未委托靖志公司支付，依照法律规定，受托人系代委托人履行，受托人无论履行与否，后果仍应由委托人承担。综上，原审判决适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回***对靖志公司的全部诉讼请求。

二审庭询谈话中，靖志公司当庭变更上诉请求为：撤销安徽省怀远县人民法院（2021）皖0321民初467号民事判决第二项。事实与理由：因为怀远教体局欠靖志公司工程款，如果判决怀远教体局承担给付责任，就等同于靖志公司承担责任。

***辩称，一、案涉脚手架超期使用费，反映的是超期使用脚手架工程的对价，是对超期工程款计算方法的约定，并不是违约金或违约金的计算方法，也不具有惩罚性质，原审判决认定超期费用性质上属于工程款，认定事实和适用法律正确。二、靖志公司作为案涉工程的总承包单位将案涉工程转包给马召海，马召海将劳务大清包给窦军，窦军又将脚手架工程分包给***，***系案涉脚手架工程的实际施工人，案涉建设工程已经竣工验收合格，且尚欠的脚手架超期费100000元已经过窦军和靖志公司的确认，但并没有支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，案涉工程的发包方怀远教体局应在欠付工程款的范围内对实际施工人***承担责任。三、靖志公司无权提出上诉请求，因为原审法院并没有判决其承担责任。靖志公司当庭变更上诉请求，因已超过了上诉期限，故其无权变更上诉请求，***不同意其变更上诉请求。

窦军述称，其不同意靖志公司的原上诉请求，也不同意其当庭变更上诉请求。

新城学校提交书面意见述称，新城学校并非案涉合同的相对方，也不是案涉总工程的发包方，不应当承担付款责任。一审判决认定事实清楚，证据确凿，请求二审法院维持原判。

马召海、怀远教体局未提交书面陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令窦军、马召海、靖志公司支付拖欠原告***的脚手架超期费100000元及利息(利息以100000元为基数，自2019年5月10日起按年利率6%计算至实际履行之日止)；2.新城学校、怀远教体局在欠付工程款范围内对第1项诉请的欠款和利息承担连带付款责任；3.由五被告承担本案全部诉讼费和财产保全费。

一审法院认定事实：2018年4月10日，窦军（甲方）与***（乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》，将新城学校7#、8#楼工程中的内支模架、外脚手架和防护工程分包给***。该合同约定了合同价款、脚手架超期使用、工程款结算及支付等条款，其中约定：“外架工期以2018年5月9日搭设开始计算工期，外架超过对应工期的，甲方应按本栋楼实际建筑面积以每天0.20元每平方米向乙方支付超期费用，超期费用须每月结清；支撑材料超过相应工期甲方应按该工程建筑面积以每天0.4元/平方向乙方支付超期费用”。上述工程所隶属的总工程，即新城学校7#、8#楼工程发包方系怀远教体局、承包方系靖志公司。***与窦军签订合同后，依约进行了施工。案涉工程脚手架自2018年4月25日搭设，后因脚手架超期费问题产生纠纷，靖志公司于2019年5月10日出具《情况说明》一份，主要载明其公司承诺待竣工审计结束后，工程款进入公司账户时暂扣200000元作为处理脚手架超期费问题，待马召海与窦军协商一致后，由其公司代为支付。新城学校7#、8#楼工程于2019年8月23日验收合格。安徽皖申工程项目管理有限公司于2019年12月31日出具皖申工审字【HY2019】324号审核报告，确认最终工程价款为7970984.11元。***曾向一审法院申请调查令，怀远教体局出具调查令（回执），认可尚有239184元质保金未向靖志公司支付。

2020年4月28日，***向靖志公司出具收条，认可收到靖志公司代窦军向其支付案涉工程劳务费62840元（含20000元工程质量保证金），并认可劳务费全部结清，与靖志公司无任何争议和纠纷。2020年8月9日，窦军向靖志公司出具《钢、木、瓦、外架、塔吊劳务费结清证明》一份，主要载明其与案外人徐孝友进行结算，案涉总工程劳务费用共计2142000元（包含保证金100000元）已经结清，窦军安排的班组施工由其与各班组进行结算，与靖志公司不产生任何法律关系。庭审中，窦军亦认可确已收到上述款项（2142000元）。2020年8月11日，***与靖志公司签订《外脚手架班组费用结清证明》，其中载明脚手架超期费为100000元，即本案诉争款项，该费用由窦军、徐孝友及徐孝友委托靖志公司向***支付，且已支付完毕。庭审中，窦军认可协商后的脚手架超期费确系100000元，但未支付给***；靖志公司亦认可该笔费用其公司未向***支付。

另查明，***分别于诉前、诉中以靖志公司、怀远教体局为被申请人，申请财产保全，一审法院均依法予以准许。由此产生的保全费用合计3190元，***已预缴。诉讼中，靖志公司曾申请追加案外人徐孝友为共同被告。

一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***为证明其主张，向一审法院提供合同、发货单、情况说明等证据材料，结合各方当事人的诉辩情况，可以认定***系案涉工程脚手架的实际施工人，其与窦军之间签订的合同虽因违法分包而无效，但鉴于***确已实际施工业经验收，且双方对于脚手架超期费用100000元无异议，故一审法院对该款项予以认定，窦军理应予以给付。对于利息部分，因***系自然人，无专业施工资质，且其对案涉分包合同的无效具有过错，故一审法院对***关于利息的主张不予支持。

关于怀远教体局是否应承担责任的问题。本案中，***主张的款项系案涉工程脚手架超期费用。***与窦军在合同中对超期使用费进行了约定，即“外架超过对应工期的，甲方应按本栋楼实际建筑面积以每天0.20元每平方向乙方支付超期费用”。该约定明显属于超期工程款计算方法的约定，反映的是超期使用脚手架工程的对价，而非违约金或违约金的计算方法，故性质仍属工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，现怀远教体局系案涉总工程的发包方，且尚欠靖志公司工程款239184元，故怀远教体局应在欠付工程款范围内对***承担责任。

关于马召海、靖志公司、新城学校是否应当承担责任的问题。因上述三被告均非案涉合同的相对方，亦非总工程的发包方，故***要求马召海、靖志公司、新城学校承担责任的诉请，于法无据，一审法院不予支持。

对于***要求被告承担保全费一节。因靖志公司并非案涉合同的相对方，非上述款项的责任主体；怀远教体局对于未支付的工程款亦无过错，故一审法院对***的上述请求不予支持。对于靖志公司要求追加案外人徐孝友的申请，因徐孝友非案涉合同相对方，非必要共同诉讼人，故一审法院对该申请不予准许。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、窦军在本判决生效之日起十日内支付***脚手架超期使用费100000元；二、怀远教体局在欠付靖志公司工程款范围内对***承担责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由窦军负担。

二审中，***、窦军、新城学校、马召海、怀远教体局均未提交新证据。靖志公司提交如下证据：***于2020年4月28日向靖志公司出具的情况说明（复印件一份），拟证明：***和窦军就案涉的工程款已经结算完毕。

***质证意见：对该证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，达不到靖志公司的证明目的。2020年4月28日，***先出具该情况说明，靖志公司后转了一部分款项，结算只是涉及到合同期内的劳务费，并不包括脚手架超期使用费（超期使用费是单独计算的）。2020年8月11日，***与靖志公司单独就案涉超期使用费100000元进行了明确，但在***签了结清证明以后，靖志公司并没有支付该超期使用费100000元。

窦军质证意见：对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，达不到靖志公司的证明目的，结清的是合同期内的劳务费，不包括案涉的超期费。

本院认证意见：经查，从***于2020年8月11日出具的《外脚手架班组费用结清证明》，以及***当庭提交的案涉工程费用说明可以看出，案涉脚手架工程总计价款为344200元，包括：合同期内施工劳务费214200元，超期费100000元，工字钢租赁费10000元，保证金20000元；另从窦军向靖志公司出具的《钢、木、瓦、外架、塔吊劳务费结清证明》载明的内容来看，双方结算的案涉项目施工内容劳务费为2142000元（包含保证金100000元），并未包含案涉脚手架超期使用费；结合靖志公司在二审中“脚手架租赁是窦军跟***之间发生的关系，超期使用费我们（靖志公司）是不知道的”等相关陈述可以认定，靖志公司支付的工程款并不包含案涉100000元脚手架超期使用费，且靖志公司在一审中亦认可其未向***支付该笔款项，故，上述证据与本案待证事实缺乏关联性，本院不予认定。

靖志公司、***、窦军对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案案由为建设工程合同纠纷，争议焦点为：一、靖志公司在本案中有无上诉利益；二、案涉脚手架超期使用费的性质应当如何认定；三、怀远教体局是否应在欠付靖志公司工程款范围内对***承担给付责任。结合当事人的诉辩请求，根据本案查明的事实和相关法律规定，本院综合评述如下：

本案中，靖志公司在上诉状中载明的上诉请求为：撤销一审判决，依法改判驳回***对靖志公司的诉讼请求。经查，***向一审法院提出的第1项诉讼请求为：“判令窦军、马召海、靖志公司支付拖欠原告的脚手架超期费100000元及利息(利息以100000元为基数，自2019年5月10日起按年利率6%计算至实际履行之日止)”，而一审判决第三项已经对***的该项诉讼请求予以驳回，故靖志公司的上述上诉请求缺乏事实和法律依据，其提起本案上诉并不具有上诉利益。虽然靖志公司在二审中，当庭变更上诉请求为：撤销一审判决第二项，即“被告怀远县教育体育局在欠付被告靖志公司工程款范围内对原告***承担责任”，但***、窦军均不同意靖志公司在上诉期满后变更上诉请求。经查，靖志公司在一审中仅辩称靖志公司与***没有合同关系，窦军与靖志公司之间的脚手架费用已经结算确定并已结清，靖志公司不应与窦军、马召海共同承担支付责任；其并未对***关于怀远教体局在欠付靖志公司工程款范围内向***承担责任的诉讼请求提出抗辩。根据民事诉讼的基本原则，二审案件应当围绕一审的诉讼请求审理，对靖志公司在一审中没有提出的抗辩请求，该请求在二审中无法进行审理。通说认为当事人提起上诉必须具有上诉利益。与一审程序的诉权和诉讼要件相对应的，是二审程序的上诉权和上诉要件。《民事诉讼法》第一百六十四条规定了上诉要件，包括当事人提起上诉必须符合法定的上诉范围，即法律规定可以提起上诉的裁定和判决；当事人不服一审裁定和判决；上诉人和被上诉人须适格，即上诉人和被上诉人都应当是一审诉讼当事人；上诉须在法定上诉期间内提起；上诉须递交上诉状；依法及时交纳上诉费用。根据该条第一款“当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉”的规定，由于靖志公司上述变更后的上诉请求，未在上诉期限之内提出，不属于本案受理范围，故其该上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。至于案涉脚手架超期使用费的性质以及怀远教体局是否应当承担欠付责任等问题，本院不再赘述。

综上所述，靖志公司的上诉请求不成立，本院应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元由安徽靖志建筑工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　洪增余

审 判 员　王宇堂

审 判 员　罗正环

二〇二一年十二月六日

法官助理　马兆云

书 记 员　邵荣芳

附本案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。