某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔05民终8545号

上诉人（一审原告，反诉被告）：**，男，汉族，1988年3月7日出生，住贵州省毕节市七星关区。

上诉人（一审原告，反诉被告）：***，男，汉族，1989年1月1日出生，住贵州省毕节市七星关区。

二上诉人共同委托代理人：赵波，贵州四立律师事务所律师。

二上诉人共同委托代理人：何华，贵州四立律师事务所律师。

被上诉人（一审被告，反诉原告）：贵州恒索交通建筑有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区新城区四十米大道旁审计局宿舍。

法定代表人：龙朝阳，董事长职务。

委托代理人：余伟，贵州众哲律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：威宁彝族回族苗族自治县交通运输局，住所地威宁县行政中心**403。

法定代表人：马勋，局长职务。

委托代理人陇康，贵州浩锐律师事务所律师。

委托代理人陆桢兰，贵州浩锐律师事务所律师。

原告**、***与被告贵州恒索交通建筑有限公司（以下简称恒索公司）、威宁彝族回族苗族自治县交通运输局（以下简称交通局）建设工程合同纠纷一案，已由贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院于2020年9月10日作出（2019）黔0526民初4370号民事判决。上诉人**、***不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。

上诉人**、***上诉请求：1、请求依法撤销贵州省威宁彝族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初4370号民事判决，将本案发回重审；或改判支持上诉人在一审中的诉讼请求，判决被上诉人贵州恒索交通建筑有限公司支付上诉人劳务费人民币886509.75元，驳回被上诉人在一审中的反诉请求。2、本案一、二全部案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审在认定上诉人与被上诉人签订的《劳务合作协议书》无效情况下，该协议书中约定的内容已经不能再作为双方结算的依据。一审法院适用最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，错误的将《劳务合作协议书》中关于材料费用、管理费、税费等费用承担的约定作为上诉人与被上诉人劳务费用的计算依据，属于适用法律错误。二、如上所述，在合同无效基础上，上诉人作为单纯的劳务施工方，双方仅仅需要对已经完成的劳务价款进行单独、简单的结算。一审法院将简单问题复杂化，将材料款、管理费等一并累加后扣除，不但没有法律依据，还使得上诉人申请其同意进行的劳务造价鉴定变得毫无意义。三、本案双方本质上的法律关系由被上诉人提供建筑材料，由上诉人一方提供劳务，属于劳务清包合同，上诉人基于合同履行而获取的是劳务工程款，本案有关劳务工程价款，已经一审法院委托鉴定机构进行鉴定，可单独进行核算。因此一审法院将所涉部分材料款从上诉人应得工程款中扣减，属于认定事实错误。四、双方签订的合同基于上诉人不具备施工组织的个体，而合同属于无效合同，那么有关税费及管理费的约定属于无效约定。而且税费的多少及缴纳是属于税法的范围，被上诉人从工程款中扣减不应得到支持。其次管理费在工程里面属于挂靠费一种费用，双方属于劳务关系，被上诉人扣除10%的管理费无法无据。

被上诉人恒索公司辩称:1、恒索公司与上诉人签订的劳务合同虽然无效，但该协议中约定的管理费、税费等费用的承担条款是双方的真实意思表示，其约定属于解决方法的条款独立存在。协议书无效并不影响该条款的效力。一审法院根据协议书中关于管理费、税费等费用承担的约定作为双方结算依据不存在适用法律错误；2、上诉方停工后，双方已按协议约定于2019年3月25日对工程款进行了结算，其结算结果经双方签字认可；3、上诉人完成的工程量共计4665148.57元不持异议，而且与双方据实结算的金额基本吻合，上诉人申请的鉴定不但毫无意义，反而增加自己的诉累；4、税费的多少由谁承担的问题，因双方结算时已明确由上诉人承担，并签字予以认可，而且管理费由上诉人承担是上诉人在一审诉请中予以明确。故，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人交通局未予答辩。

原审原告**、***起诉请求：解除原告与被告恒索公司签订的《劳务合作协议书》，并请求判令被告恒索公司支付下欠原告的劳务费2，159，976.00元。判令被告威宁县交通局在未付工程款范围内直接对原告上述劳务费承担支付责任。本案诉讼费由被告负担。

被告恒索公司反诉请求：原告返还我公司多支付的工程款292,730.13元。

原审查明：2017年10月20日，被告恒索公司与被告威宁县交通局签订《威宁县六个极贫乡镇新发乡公路建设工程施工合同》，承包修建威宁县六个极贫乡镇新发乡海子村至朱家垭口等40条乡镇路全长里程为68.173公里。实行包工包料，总价款64，959，459.33元。2017年11月15日，原告**、***与被告恒索公司签订《劳务合作协议》，约定被告恒索公司将其从威宁县交通局承包的威宁县新发乡宝塔村小桥至老区政府、民族村户都大桥至下坝桥、新民村新民垭口至耿家寨、新民垭口至马家垭口、耿木嘎至新民上寨、新民村公所至新营组松发村兰家转弯至独田、联合村米拉黑垭口至营盘、高家垭口至马家垭口共八条4.5米宽的通村水泥路的劳务施工分包给原告施工。合作方式：本工程采用甲方（恒索公司）与业主签订主合同，成立项目经理部，乙方（**、***）组织劳务施工。甲方向乙方结算工程时，结算价以合同总价款约7，447，000.0元下浮10％，以最终工程审计结果为准。工程项目所产生的税收根据现有政策含企业所得税及劳务税收由乙方负责。乙方所实施的项目所有的检测、验收及相关费用由乙方承担。并约定施工主材砂子及碎石由甲方提供，材料运费由乙方自行负责。双方签订合同后由乙方向甲方预付合作项目所需砂石料款300，000.00元。结算方式：甲方按业主计量支付的工程进度款比例支付给乙方，工程验收合格后待审计结束按审计最终结果结算，甲方累计支付乙方应得工程的95％，剩余5％质量保证金质量缺陷为2年，质量缺陷期满2年后1个月内退还乙方。（注：单条路完成工程合同价20％就可以做计量资料拨款）。

合同签订后，原告委托范晓亚向被告恒索公司预付砂石料款200000.00元，并组织人员进场施工，并完成联合村街上至坭坨组、联合村高家垭口至马家湾垭口、民族村户都大桥至下坝桥、宝塔村小桥至老区政府、耿木嘎至新民上寨等五条公路的部分施工。在施工过程中，被告威宁县交通局扣除质保金和税款后已将其工程款全部支付给被告恒索公司，被告恒索公司的管理人员陈涛于2018年1月12日向原告**账号为62×××37账户内打款150000.00元，2018年2月14日打款200000.00元，2018年2月15日打款300000.00元，2018年6月24日打款270000.00元，2018年9月21日打款150000.00元，合计1070000.00元。2018年6月26日给罐车出租人王磊打款15000.00元，给罐车出租人龙华打款15000.00元。2018年9月21日，原告**与被告恒索公司现场负责人陈涛结算，制作威宁县新发乡通村砼路工程宝塔片区2018年8月31日止采购类别凭证结算汇总表（以下简称：采购类别凭证结算汇总表），原告**签字确认使用被告恒索公司采购的砂石料、水泥、公示牌、零散水泥、Ｃ30砼、涵洞盖板共计2615390.00元，计算金额准确，同意从恒索公司应付的款项予以扣除。

后因被告恒索公司与原告发生纠纷，导致原告无法进行后续施工，原告找被告恒索公司交涉无果，于2019年3月停工。2019年3月28日，经原告**与被告恒索公司负责人龙朝红结算，形成“毕节市纳威赫18个极贫乡镇贫困村出列入居环境建设项目（威宁县六个极贫乡镇新发公路建设）各片区计量一览表”（以下简称：各片区计量一览表），表内显示原告**共完成工程造价4，665，148.57元，按13.6％（5月1日后按12.6％）扣除税收597，555.84元，按10％扣除公司管理费466，514.25元，被告恒索公司应付原告工程款3，601，078.48元，加上砼发票返还税款58，364.32元，水泥发票返还税款89，725.05元，被告恒索公司实际应付原告工程款3，749，167.85元，减去被告恒索公司已支付给原告**的工程款1，100，000.00元，减去应付王磊、龙华罐车费79，890.00元，再减去被告恒索公司向原告供应的砂、水泥、等材料款2，615，390.00元，原告**应返还被告恒索公司46，112.15元。双方结算前，被告恒索公司于2019年2月4日替**支付莫弟光民工劳务费70，000.00元，但未在各片区计量一览表中扣减，结算后，在新发乡人民调解委员会主持调解后于2019年7月3日支付孔祥超23，760.00元、林亮全115，000.00元、孔令香4，600.00元。原告**退场后，被告恒索公司又找他人将原告**未完成的工程继续施工。

本案在审理过程中，原告**对双方结算的各片区计量一览表内自己完成的工程量有异议，申请对其完成的工程造价进行司法鉴定，原审法院委托昆明天赢工程造价咨询有限公司鉴定，形成如下鉴定意见：原告**、***施工的新发乡联合村街上至泥坨组、联合村高家垭口至马家湾垭口、民族村户都大桥至下坝桥、宝塔村小桥至老区政府、耿木嘎至新民上寨共五条道路截止至2019年3月1日已完工的劳务造价费用为：工程总造价4，665，149.79元，扣除其他班组完成的工程量造价491，806.57元，其他班组完成的边沟工程造价355，594.90元，减去被告恒索公司向原告供应的砂、水泥、等材料款2，615，390.00元，**班劳务造价费用人民币贰佰零肆万玖仟柒佰伍拾玖元柒角伍分（￥：2，049，759.75元），原告支付鉴定费50，000.00元。

原审法院认为，第一个焦点，原告与被告签订的合同的效力如何认定，原告请求支付工程款的条件是否成就。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包人的名义分别转包给他人。本案中，被告恒索公司具有承包工程资质，被告恒索公司与威宁县交通局签订的《威宁县六个极贫乡镇新发乡公路建设工程施工合同》系合法有效合同。被告恒索公司将案涉工程劳务发包给不具备劳务施工资质的原告**、***旋施工，恒索公司与**、***签订的《劳务合作协议》违反了法律的禁止性规定，属于无效合同，无效合同自始无效，对双方无法律约束力，无需解除，故对于原告请求解除双方签订的《劳务合作协议》的诉讼请求，原审法院不予支持。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案涉案工程现已投入使用，被告恒索公司应向原告支付工程价款。第二个焦点，税收承担的主体及税率如何确定。根据原告**（乙方）与被告恒索公司（甲方）签订的《劳务合作协议书》第四条第（3）项约定，工程项目所产生的税收根据现有政策含企业所得税及劳务税收由乙方负责，双方签订的合同对双方具有法律约束力，故税费应由原告承担，在具体金额以双方签订的各片区计量一览表记载的计算。第三个焦点：原告完成的劳务工程价值如何认定。被告恒索公司应付原告多少工程款。根据原告**与被告恒索公司现场负责人龙朝红结算签订的各片区计量一览表显示，原告**班组完成的工程计量价值工程造价4，665，148.57元，与鉴定报告确认的金额4，665，149.79元相差1.22元，应当认定**完成的工程计量为4，665，148.57元（928，132.57元＋3，737，016.00元），减去恒索公司管理费466，514.25元（92，813.25元＋373，701.00元），剩余4，198，634.32元，减去税款597，555.84元（126，318.84元＋471，237.00元），余额3，601，078.48元，加上税收返点费148，089.37元（58，364.32元＋89，725.05元），被告应付原告工程价款3，749，167.85元，减去被告向原告提供的材料款2，415，390.00元（实际材料款2，615，390.00元扣除原告前期预付给被告的材料款200，000.00元），减去被告恒索公司已向原告支付工程款1，100，000.00元，再减去双方在各片区计量一览表认可的应支付给王磊、龙华罐车费79，890.00元，被告恒索公司应支付原告153，887.85元。第四个焦点：被告恒索公司代付的民工工资是否应当从被告应付款中扣减。因**欠施工人员林亮全115，000.00元，欠孔令香4，600.00元，欠孔祥超27，360.00元，并出具欠条，后因原告退场，没有及时支付以上欠款，该欠款本应由原告**支付，被告恒索公司在新发乡人民调解委员会调解支付以上费用，故应从被告应付原告的工程款中扣除。被告恒索公司主张支付给莫弟光的70，000.00元应予以扣除，原告认可，原审法院予以支持。对于被告恒索公司主张扣质保金233，257.43元，双方合同约定质保期为两年，现已过了两年的质保期，不应再扣留，故对于被告恒索公司的此主张，原审法院不予支持。因威宁县交通局已支付被告恒索公司工程款，故被告威宁县交通局不应当再承担支付义务。综上，以被告恒索公司应付**工程款153，887.85元减去双方结算前被告恒索公司代**支付给莫弟光的70，000.00元，双方结算后被告恒索公司代为支付给林亮全115，000.00元、孔令香4，600.00元、孔祥超27，360.00元，原告**、***应当返还被告恒索公司63，072.15元。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：由原告（反诉被告）**、***返还被告（反诉原告）贵州恒索交通建筑有限公司工程款63，072.15元。限判决书生效后10日内履行。驳回原告**、***的诉讼请求。驳回被告（反诉原告）贵州恒索交通建筑有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12，040.00元，由原告**、***承担。反诉费2，845.00元由被告（反诉原告）贵州恒索交通建筑有限公司承担2，157.00元，原告（反诉被告）**、***承担688.00元。鉴定费50，000.00元，由原告**、***承担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审查明：2019年3月28日，经**与恒索公司涉案项目负责人龙朝红结算，形成“毕节市纳威赫18个极贫乡镇贫困村出列人居环境建设项目（威宁县六个极贫乡镇新发公路建设）各片区计量一览表”。被上诉人恒索公司代上诉人向孔祥超支付民工工资23760元。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

二审争议的焦点：涉案工程款金额如何认定。

本院认为，本案中，威宁县交通局将涉案总工程（即威宁县六个极贫乡镇新发乡海子村至朱家垭口等40条乡镇路全长里程为68.173公里公路）发包给恒索公司承建。恒索公司又将涉案总工程的部分（即涉案工程）分包给**、***施工。涉案工程于2019年3月停工。

2019年3月28日，经**与恒索公司的涉案项目负责人龙朝红结算形成各片区计量一览表，双方签字确认被上诉人恒索公司超付上诉人工程款-46112.15元，加上双方认可的**垫付的20万元材料款，以及扣除双方认可的被上诉人恒索公司垫付的民工工资合计213,360元（莫弟光70000元、孔祥超23760元、林亮全115000元、孔令香4600元），最后应得出被上诉人恒索公司超付上诉人工程款59472.15元（-46112.15元+20万元-213,360元=-59472.15元）。以上事实有《威宁县六个极贫乡镇新发乡公路建设工程施工合同》、恒索公司与原告**、***签订的《劳务合作协议》、支付月报、银行打款凭证、收款单、新发乡出具的证明、林亮全、孔令香、孔祥超的承诺书、原告**出具给林亮全、孔令香、孔祥超的欠条、人民调解协议书、被告恒索公司与颜亨议签订的《工程劳务合作协议合同》、采购类别凭证结算汇总表、各片区计量一览表等一审证据予以证明。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，本院根据一审证据结合双方陈述和自认，确认被上诉人恒索公司超付上诉人工程款59472.15元，一审判决因错误认定被上诉人恒索公司垫付的孔祥超工资为27360元导致错误认定被上诉人恒索公司超付上诉人金额为63,072.15元，属于认定事实错误，本院予以纠正。上诉人称被上诉人恒索公司还欠付其886509.75元的上诉主张与一审证据不符，本院不予采纳。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实错误，适用法律正确，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项规定，判决如下：

一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初4370号民事判决；

二、由**、***返还贵州恒索交通建筑有限公司工程款59472.15元。限本判决书生效后10日内履行。

三、驳回**、***的诉讼请求。

四、驳回贵州恒索交通建筑有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依

照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12,040元，由**、***承担。反诉

费2,845.00元由贵州恒索交通建筑有限公司承担2267元，**、***承担578元。鉴定费50,000.00元，由**、***承担。二审案件受理费13296元（上诉人**、***已预交12629元），由贵州恒索交通建筑有限公司承担833元，**、***承担12463元。

本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。

本判决为终审判决。

审判长　李　可

审判员　张　晶

审判员　唐　琳

二〇二〇年十二月二十一日

书记员　邱诗韵