成都兆亿智能交通装饰有限公司与四川欣欣置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省成都市新都区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川0114民初3603号

原告：成都兆亿智能交通装饰有限公司，住所地成都市锦江区静沙南路18号3栋22层2203室。

法定代表人：熊军，总经理。

委托诉讼代理人：黄德，四川德斯普律师事务所律师。

被告：四川欣欣置业有限公司，住所地成都市新都区新都镇紫瑞街38-2号。

法定代表人：董维元，执行董事。

第三人：成都汉邦置业有限责任公司，住所地成都市新都区新都镇宝光大道25号。

法定代表人：董维元，执行董事兼总经理。

第三人：四川毕生实业有限公司，住所地成都市新都区新都镇入园路。

法定代表人：董维元，执行董事。

上述被告、第三人共同委托诉讼代理人：杨胜丽，女，该公司员工。

上述被告、第三人共同委托诉讼代理人：张永祥，四川永祥律师事务所律师。

原告成都兆亿智能交通装饰有限公司（以下简称兆亿公司）与被告四川欣欣置业有限公司（以下简称欣欣公司），第三人成都汉邦置业有限责任公司（以下简称汉邦公司）、四川毕生实业有限公司（以下简称毕生公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月19日受理后，依法由审判员王瑜适用简易程序，于2019年5月16日、2020年1月9日公开开庭进行审理。原告兆亿公司的委托诉讼代理人黄德，被告欣欣公司、第三人汉邦公司、毕生公司的委托诉讼代理人张永祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兆亿公司向本院提出诉讼请求：1.汉邦公司支付工程款75 800元；2.汉邦公司支付滞纳金（以75 800元为基数，自2017年1月15日起按照每日3‰的标准，计算至实际付清之日止）。事实与理由：兆亿公司与欣欣公司签订《“北城首座”地下停车库交安工程施工合同》，约定将欣欣公司开发的新都区大丰街道大成路南段88号“北城首座”的交通设施工程发包给兆亿公司进行施工。兆亿公司按约履行了全部合同义务，案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，兆亿公司与欣欣公司项目人员进行结算，工程价款为75 800元。但欣欣公司拒付该款项。

欣欣

公司辩称，案涉工程款已在（2018）川0114民初9549号案件中进行审理，该案还未审结，应依据“一事不再理”的法律规定，驳回兆亿公司起诉。发包方已向兆亿公司支付了几个工程的工程款300 943元，发包给兆亿公司的几个工程有的没有竣工，有的没有进行结算，暂时还不具备支付工程款条件，故未支付工程款。

汉邦公司陈述，滞纳金的约定过高，滞纳金也无按比例支付的问题。兆亿公司清楚案涉工程合同的签订主体，汉邦公司和毕生公司非合同签订主体，本案与汉邦公司和毕生公司无关，两公司不是本案适格第三人，请求驳回兆亿公司对第三人的起诉。

毕生公司的陈述与汉邦公司一致。

经审理查明，2016年2月25日，欣欣公司（甲方）与兆亿公司（乙方）签订《“北城首座”地下停车库交安工程施工合同》，约定将“北城首座”地下停车库交安工程承包给兆亿公司进行施工。合同第二条载明：“承包方式：按施工图范围总价包干。暂定合同价：100 000元（工程竣工验收合格后按实收方办理结算；须提供与工程结算价等额的建安发票）……4.工程完工后，若有增减项目（包括地面总平面交安工程），增减项目单价按报价方案中优惠后单价计算，增减数量按实际工程量计算。（参照合同书，报价方案及平面设计图）”。第六条载明：“本工程无预付款，工程款无息支付。本工程据实一次性施工完成。1.合同内容完成并达到本合同第四条（质量要求）后15日内支付合同价款的70％；2.合同内容完成经各责任主体、政府职能部门和物业公司竣工验收合格（含竣工归档资料）后15日内支付合同价款的15％；3.竣工结算办理完毕，经双方签字认可后30日内累计支付至结算价的95％；4.余下5％为工程质保金，在竣工验收合格满2年后30内一次性支付余款。”第九条违约责任载明：“1.甲方不按合同规定付款应每日按总工程款的3‰付给乙方滞纳金。乙方未按工程质量及工期要求及第七条乙方质量及服务承诺履行相关义务，也应每日向甲方支付工程决算金额3‰的违约金。2.若其中一方单方面中止合同，按工程预算总金额10％赔付对方违约金。”合同尾部甲方处加盖欣欣公司的合同专用章，代表人处有董维元签名，签订日期下方有颜邦俊签名。

合同签订后，兆亿公司进行了施工，但双方未对工程量进行确认，未形成竣工验收记录、交付记录、竣工结算记录。

庭审中，双方当事人对工程造价发生争议。兆亿公司向本院提出对案涉工程进行造价鉴定的申请，并以其向本院提交的《“北城首座”地下停车场交安工程收方结算清单》作为鉴定依据。本院向兆亿公司告知其以对方不认可的结算清单复印件作为鉴定依据，鉴定结果可能不被采纳的风险，并询问其是否坚持以此为依据鉴定。兆亿公司坚持以该结算清单作为鉴定依据。本院于2019年7月10日委托成都钟鼎建设工程项目管理有限公司（以下简称钟鼎公司）进行司法鉴定。钟鼎公司接受我院（2019）新都法技委字第347号委托，开展案涉工程的造价鉴定工作。2019年11月25日，钟鼎公司向本院出具《退件函》，函件载明：“我公司在收到鉴定委托后，向当事双发发出提交举证资料的函，并通知双方到场参加资料质证及配合鉴定工作，因欣欣公司不配合，兆亿公司提交的部分资料也无法做出鉴定，我们要求当事人一起到新都区城首座’地下停车库现场进行交通设施工程量确认，但当事双方均不同意。基于上述情况我公司无法进行造价鉴定，因此，我公司特申请退件。”2019年11月29日，本院民三庭技术室发出《司法鉴定工作函》，决定中止此次鉴定程序。

另查明，一、兆亿公司向本院提交的北城首座纯地下室《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》显示黄忠为建设单位欣欣公司的项目负责人。

二、（2018）川0114民初9549号案件系兆亿公司于2018年10月25日起诉汉邦公司的建设工程施工合同纠纷案件，诉讼请求为：汉邦公司支付工程款170 300元及资金占用利息。

以上事实有《“北城首座”地下停车库交安工程施工合同》、《退件函》、《司法鉴定工作函》、《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》等证据及到庭当事人的陈述在卷佐证。

本院认为，兆亿公司与欣欣公司签订的《“北城首座”地下停车库交安工程施工合同》系双方真实意思表示，其内容不违反相关法律法规的禁止性规定，应属合法有效的合同，双方当事人均应全面履行合同约定的义务。本案的争议焦点为：1.本案诉讼是否为重复起诉；2.欣欣公司是否应当支付工程款和滞纳金及具体金额。

针对争议焦点，分析认定如下：

1.关于本案诉讼是否为重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案与（2018）川0114民初9549号案件的当事人、诉讼标的和诉讼请求均不同，不属于重复起诉。欣欣公司的该项抗辩主张，本院不予采纳。

2.关于欣欣公司是否应当支付工程款和滞纳金及具体金额的问题。兆亿公司向本院提交了《“北城首座”地下停车场交安工程收方结算清单》、《工程款申请报告》、增值税发票，拟证明案涉工程结算价款为75 800元。经本院审查，《“北城首座”地下停车场交安工程收方结算清单》和《工程款申请报告》均系复印件，欣欣公司不予认可，兆亿公司虽举证证明了两份证据上其中一名签字人员黄忠系案涉工程项目的负责人，但由于两份证据系复印件，黄忠签名的真实性无法确认，黄忠非欣欣公司法定代表人，也非与兆亿公司签订合同时的代表，兆亿公司也未举证证明黄忠有权代表欣欣公司进行工程价款的结算，故兆亿公司提交的该两份证据，不能达到双方已进行工程价款的结算，结算价款是75 800元的证明目的，本院不予采信。增值税发票的开具主体系兆亿公司，故也不能达到证明工程价款的目的，本院不予采信。

本案中，兆亿公司向本院提起了对案涉工程进行司法鉴定的申请，但由于根据兆亿公司提交的资料无法作出鉴定，加之双方当事人均不同意和配合到现场对工程量进行确认，故鉴定机构中止鉴定。故未能在司法鉴定程序中对所施工工程的价款进行确认。

本案中，双方未对工程量进行确认，未形成竣工验收记录、交付记录、竣工结算记录，也未能通过司法鉴定程序对所施工工程的价款进行确认，欣欣公司应向兆亿公司支付的工程款金额不明。兆亿公司要求欣欣公司支付工程款75 800元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于合同第九条约定的未按约定支付工程款的滞纳金，其实质为违约金。兆亿公司主张滞纳金，亦无事实和法律依据，本院不予支持。

据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

驳回原告成都兆亿智能交通装饰有限公司的诉讼请求。

案件受理费1 022元（已因适用简易程序减半收取），由成都兆亿智能交通装饰有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审判员　　王瑜

二〇二〇年二月十二日

书记员　　凌淼