***与浙江广川工程咨询有限公司雇员受害赔偿纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2011）浙嘉民终字第34号

上诉人（原审原告）：***。

法定代理人：韩珠凤。

委托代理人：凌晔东。

上诉人（原审被告）：浙江广川工程咨询有限公司。

法定代表人：孙伯永。

委托代理人：郁立刚。

上诉人***与上诉人浙江广川工程咨询有限公司（以下简称广川公司）雇员受害赔偿纠纷一案，不服平湖市人民法院（2010）嘉平民初字第484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2011年1月25日公开开庭进行了审理。上诉人***的法定代理人韩珠凤、委托代理人凌晔东、上诉人广川公司的委托代理人郁立刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理认定，***系广川公司雇员。2008年3月13日9时5分，***在履行职务期间驾驶电动自行车途经老07省道与平黎线交叉路口时与途经上述地点右转弯向东行驶的侯树虎驾驶的车牌号为皖10-50143变型运输机发生碰撞，造成***受伤的交通事故。2008年3月31日，平湖市公安局交警大队作出公交认字第（2008）0158号交通事故认定书，认定侯树虎无驾驶资格（准驾不符）驾驶机件不符合技术标准的机动车途经人行横道未减速行驶，是发生本起事故的全部过错，应负事故的全部责任，***无事故责任。***受伤后，即被送往平湖市第一人民医院救治，该院以“急性硬膜下脑对冲伤、颅底骨折”收住入ICU治疗，行开颅左额颞顶硬膜下血肿清除＋去骨瓣减压术，住院6天。2008年3月19日，***转至嘉兴市第二医院治疗，入院诊断为：左额顶颞硬膜下血肿术后、颅底骨折、创伤性蛛网膜下腔出血、脑积水、双肺挫伤、肺部感染、左侧肋骨骨折等。2009年8月11日出院，共住院治疗510天。2009年10月29日至2009年11月6日，***又因肺部感染、继发性癫痫等在嘉兴市第二医院住院治疗8天。***合计花去医疗费为320411.01元（扣除包含的伙食费8255元）。2010年1月21日，经***委托，嘉兴新联司法鉴定所出具嘉联司鉴所（2009）临鉴字512号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***重型颅脑损伤致四肢瘫属《道标》1级伤残；被鉴定人***之上述损伤护理期限拟为从损伤之日起至定残日前一日止，每天按一人计算，被鉴定人***之上述损伤符合完全护理依赖规定之情形。***已支付鉴定费2000元。***受伤后，广川公司从2008年3月17日至2009年8月10日合计已支付***医药费253102.37元。

原审法院另查明，2008年5月6日，原审法院作出（2008）平刑初字第181号刑事判决，判决侯树虎（交通事故肇事者）犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。侯树虎的家属已代侯树虎赔偿***65000元。

原审法院又查明，***在2007年3月至2008年2月的12个月间平均月工资为2511.92元。2008年3月份后，广川公司不再支付***工资。

2010年3月31日，***诉至原审法院，认为广川公司系其雇主，应对其损伤承担赔偿责任，请求判令广川公司支付人身损害赔偿金1154436.75元，并按按实际发生额承担后续治疗费。

广川公司在原审中答辩称：1、***已放弃了对事故肇事者请求赔偿的权利；2、***的诉讼赔偿清单计算标准不明，其中部分赔偿不符合法律规定；3、事故肇事者与本案有直接的关系，根据法律规定，***可以向广川公司要求赔偿，广川公司可以向肇事者追偿，故请求原审法院合并审理。

原审法院确认***的损失有：医疗费320411.01元（扣除包含的伙食费8255元）、住院伙食补助费15720（524×30）元、残疾赔偿金295332元（24611×12）、误工费56015.82元（2511.92×21＋2511.92÷30×39）、交通费370元、护理费177841.60元（28245元（2008年3月19日至2009年8月11日）＋12196.60元（2009年8月12日至2010年1月20日）＋137400元（27480×5）］、营养费10000元、残疾辅助器具费（医疗用品）5598元、住宿费560元、鉴定费2000元、其他费用50元，合计883898.43元。

原审法院审理认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。根据中国农业银行股份有限公司杭州中山支行银行代发表、平湖市公安局交警大队所作的询问笔录、广川公司事故发生后垫付款项等一系列证据，原审法院确信本案***在交通事故发生时受雇于广川公司，并且是在从事雇佣活动中因侯树虎的交通肇事遭受了人身损害，***选择雇主即广川公司承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持。广川公司否认***在事故发生时受雇于广川公司，缺乏相应的证据证明，不予采信。***诉请的残疾赔偿金，符合相关规定标准，予以支持。***诉请的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾辅助器具费、交通费、住宿费，原审法院予以调整，误工期限自2008年3月13日计算至定残日前一天即2010年1月20日，按***事故前12个月的月平均工资计算误工费，护理人员的工资标准按2009年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资27480元，根据***之年龄，健康状况等因素，定残后的护理期限暂时计算5年。***诉请的营养费，根据***之伤残情况，酌情认定10000元。***系因第三人侵权遭受损害，作为雇主的广川公司对***的损害无过错，***要求广川公司赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，不予支持。2008年3月13日至3月19日，***在平湖市第一人民医院住院6天，一直在重症监护室救治，***要求广川公司赔偿这段时间的护理费的诉讼请求，不予支持。2010年1月7日至2010年1月14日，***因右小腿烫伤住院7天，该损伤与本案缺乏关联，***要求广川公司赔偿该次住院的医疗费和住院伙食补助费，不予支持。***请求后续治疗费，因***未提供证据，不予支持。广川公司垫付及侵权人已赔偿的款项应扣除。***认为侵权人支付的65000元中的5000元是赔偿***家属的抚慰金的主张，无依据，不予采信。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、广川公司赔偿***医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、交通费、护理费、营养费、残疾辅助器具费等合计883898.43元，扣除广川公司已支付的253102.37元及侯树虎支付的65000元，尚余565796.06元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回***本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15190元，减半收取7595元，由***负担3873元，由广川公司负担3722元。

判决宣告后，***与广川公司均不服，向本院提起上诉。

***上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、***起诉时，并未将广川公司支付的平湖第一人民医院医疗费33012.27元包括在内，而广川公司提供的已经支付的医疗费253102.37元中包括了该笔费用，故原判将在赔偿款中扣除253102.37元有误。2、护理费，***为一级伤残，生活完全不能自理，全天24小时需要护理。护理人员每班工作时间为8小时，故每天应以1人3个班次计算护理费。原判按每天1人8小时计算有误。3、后续治疗费，根据住院病历、出院记录诊断、鉴定报告等证据，证明了为维持生命后续治疗是必须的。***请求按“今后实际发生额”赔偿后续治疗费符合事实和法律规定，应予支持。4、医药费，***因脑外伤后遗症及并发症于2009年8月28日至9月1日、12月28日、12月30日以及2010年1月7日至1月14日在嘉兴二院治疗，原判对该部分医疗费不予认定有误。关于治疗小腿烫伤，也是***因处于植物状态没有知觉、不能翻身和移动，才在冬天为维持体温而烫伤。以上治疗均与本次人身损害有直接因果关系，应予支持。二、原判适用法律错误，雇主对雇员的赔偿责任不以过错为条件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条规定，赔偿项目包括精神损害抚慰金。原判未支持精神损害抚慰金有误。请求二审撤销原判，改判支持***的原审所有诉讼请求。

广川公司针对***的上诉答辩称：第一，***认为重复扣除了33012.27元医疗费，没有明确的证据证明。第二，原审判决按8小时计算护理费正确，***要求按24小时承担护理费没有依据。第三，后续治疗费是一个未确定的因素，不能拿以后未知的费用来确定赔偿数额。第四，本案为交通事故人身损害赔偿，***请求的治疗烫伤费用明显不合理。第五，精神抚慰金，原判未支持也是正确的。

广川公司上诉称：一、***提供的证据无法证明其系广川公司雇员。l、两份询问笔录。这两个员工并非广川公司员工，分别是平湖某公司和浙江省水利厅的员工。故笔录只能算旁证，需结合其他证据予以证明。两份笔录均提到***系其同事，可见，询问笔录本身就存在矛盾。2、银行工资单。***提供的工资单没有姓名，也没有款项来源，无法证明与广川公司有关。二、原审法院以职权调取的中国农业银行卡活期子账户交易明细以及银行代发表一份，也不能证明事发时***系广川公司雇员。该两份证据只能证明，***于2008年2月之前曾在广川公司工作过。但是在2008年农历过年之后到2008年3月13日出事期间，广川公司并未向***发放过工资，因此无法证明事发时广川公司继续雇用***的事实。三、***的损失计算有误。误工费，根据法律规定以及司法实践，退休人员是不计算误工费的。营养费，根据法律规定要由医院结合患者的实际情况加以确定，***未提供相关的证据。护理费，结合***的身体状况及收入情况，原审计算7年超出了正常范围。住宿费和其他费用原判也超出了法定范围。四、即使***真的是广川公司雇员，也无法向广川公司请求赔偿。首先，***提供的证据不能证明是在上班时间遭受损害。其次，本案交通事故的肇事者已经被判刑，在刑事案件审理过程中，***并未向肇事者提出赔偿请求权，反而与肇事者达成了谅解协议，认可肇事者赔偿65000元了事。***放弃对肇事者的赔偿请求权，等于放弃了对雇主的赔偿请求权。请求二审撤销原判，改判驳回***的诉讼请求。

***针对广川公司的上诉答辩称：一、***提供的证据证明了其与广川公司之间存在雇佣关系。两份询问笔录中，于世松是广川公司在平湖市工程项目的项目总监，且是广川公司的监理，其在交通事故发生后，向交警部门所做的陈述证明了***是在履行职务期间发生的人身损害。另外一份笔录，监理单位的工作人员也阐明了广川公司在平湖中标的项目不是一个工地，是几个工地。***在履行职务期间，从一个工地到另一个工地，属于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害。从银行调取的广川公司支付职工工资的证据，也证明了于世松是广川公司的监理，他的工资表和***是在一起的。因为***是广川公司派往平湖工地从事监理工作的职工，所以在发生交通事故后，广川公司为***垫付了医药费。二、关于营养费，2009年10月29日的出院记录记载很清楚，***需要加强营养。护理费，***出院后24小时需要有人护理，按5年计算不存在过当的问题。广川公司的其他上诉理由，包括误工费的计算等，都没有法律依据。关于广川公司认为***放弃了对交通肇事者赔偿的权利的问题，没有任何证据可以证明。请求二审依法驳回广川公司的上诉。

二审中，广川公司未提供新的证据。***提供了下列证据：1、平湖市防洪水闸及闸站工程建设监理工程中标通知书，打印自平湖市公共资源交易中心网站，证明于世松是广川公司的单位职工及项目经理，***在监理该工程时发生了人身损害；2、嘉兴市第二医院门诊病历，证明原判未支持2009年8月28日至2010年1月14日的医药费有误；3、嘉兴第二医院的出院记录、住院病人费用清单及收费收据，证明***需要后续治疗，原审判决后增加了医药费7000多元，并表示该部分费用另案主张。

广川公司质证意见：证据1不是原件，对真实性、关联性均有异议；证据2不是新的证据，真实性不能确认，且与本案没有关联性；对证据3的真实性没有异议，但与本案没有关联性。

本院认证意见：***提供的证据1的真实性无法核实，本院不予认定；证据2，系***针对医疗费的请求提供的补强证据，可与其在原审中提供的挂号单据及门诊收费收据相印证，本院予以认定；证据3，***明确表示该部分后续治疗费将另案主张，故对该证据本院不作认定。

本院经审理，除***的损失需要根据双方当事人的异议作审定外，本院认定的其余事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点有四，一是事故发生时，***与广川公司是否存在雇佣关系，***是否是在从事雇佣活动中受伤；二是***损失的认定；三是原审法院是否重复扣除了广川公司垫付的平湖市第一人民医院的医药费；四是***是否放弃了对交通肇事者的赔偿请求权。

关于争议焦点一。广川公司与***在2008年2月及之前存在雇佣关系的事实清楚，广川公司亦无异议。广川公司认为在3月13日发生事故时，双方雇佣关系已经解除，但并未能举证证实。根据交警大队向于世松、林年新所作的询问笔录，***系在上班过程中往来于广川公司的两个工地时发生的交通事故，再结合广川公司曾分十余次垫付***医疗费253102.37元的事实，足以认定***在事发时与广川公司之间仍存在雇佣关系以及其系在从事雇佣活动中遭受的损害。

关于争议焦点二。***的下列损失，双方均无异议，本院予以确认：住院伙食补助费15720元、残疾赔偿金295332元、交通费370元、残疾辅助器具费（医疗用品）5598元、鉴定费2000元、其他费用50元。

对于其他费用，本院作如下认定：

关于医疗费。原判已经认定了320411.01元，***认为遗漏了2009年8月28日至12月30日门诊医疗费及2010年1月7日、1月14日的门诊和住院费用，并补充提供了门诊病历。经查，该门诊病历与其在原审中提交的挂号收据、门诊收费收据相印证，可以证明其在2009年8月28日至12月30日为治疗本案损伤支出医疗费1098.74元，故本院予以认定。而2010年1月7日及1月14日的医疗费用，系***为治疗烫伤所支出的费用，与本次交通事故之间无相当的因果关系，一审未予认定正确。

关于误工费。误工费属于受害人本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益，是否计算误工费以受害人是否存在该部分损失为依据。***在事故发生前从事监理工作，现因交通事故受伤造成其无法取得该部分收入，根据民事损害赔偿的填平原则，应予计算误工费。原判以***受伤前的收入状况为标准计算误工费至定残日前一天为56015.82元，于法有据，二审予以确认。广川公司认为***已退休故不应计算误工费的理由不能成立。

关于护理费。根据嘉兴新联司法鉴定所出具的鉴定意见书，***之损伤护理期限拟为从损伤之日起至定残前一日止，每天按1人计算。***主张每天按3人计算缺乏依据，本院不予支持。护理期限，依法应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活处理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。一审根据***的年龄、已构成一级伤残的事实以及需要完全护理依赖等实际情况，酌定五年的护理期，并无不当。据此计算***的护理费为177841.60元。广川公司认为原判确定的护理期限超出正常范围没有依据，本院不予采信。

关于营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，***的损伤构成一级伤残，参照嘉兴市第二医院2009年11月6日出院记录“休息，增加营养摄入”的意见，原判酌定营养费10000元，亦无不当。

关于住宿费。***另有住宿费560元，有相应的发票予以证实。广川公司认为超出了法定范围，依据不足。

关于后续治疗费。该费用除根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的以外，赔偿权利人应待实际发生后另行主张。***之损伤虽需要后续治疗，但对于具体的费用，其在原审中既未明确请求，亦未举证证明，故原判不予支持正确。***可以待实际发生后另行起诉。

关于精神损害抚慰金。依据我国的法律和司法解释，受害人因其生命权、健康权、身体权遭受非法侵害，均有权请求赔偿义务人承担精神损害赔偿。法律并未将适用无过错责任归责原则的侵权案件排除在外，故赔偿义务人是否存在过错并非是构成精神损害赔偿的法定要件。原判以广川公司无过错为由不予支持精神损害抚慰金有误，本院予以纠正。***因交通事故造成一级伤残，其对事故无责任，根据本案的实际情况，本院确定广川公司还应支付***精神损害抚慰金45000元。

以上合计，***本案损失为财产损失884997.17元（住院伙食补助费15720元＋残疾赔偿金295332元＋交通费370元＋残疾辅助器具费5598元＋鉴定费2000元＋其他费用50元＋医疗费320411.01元＋医疗费1098.74元＋误工费56015.82元＋护理费177841.60元＋营养费10000元＋住宿费560元）以及精神损害抚慰金45000元。

关于争议焦点三。原判在认定***的损失时，并未将平湖市第一人民医院的医疗费用30102.37元计算在内，故在认定广川公司已付款时，也应将其垫付的该部分款项扣除。据此计算广川公司的已付款为223000元（253102.37元-30102.37元）。原审法院未予扣除有误，二审予以纠正。

关于争议焦点四。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。***在法院审理侯树虎交通肇事一案时未提起刑事附带民事诉讼，而另行提起民事诉讼请求其雇主广川公司赔偿，系依法行使法律赋予的选择权。***的亲属虽在侯树虎的父亲递交的“请求书”上签字并接受侯树虎支付的交通事故预付款60000元，但并未作出免除侯树虎赔偿责任的意思表示。广川公司认为***免除了交通肇事者的赔偿责任与事实不符，其以此主张免责，本院不予支持。

综上，***因交通事故造成的财产损失合计为884997.17元，应由其雇主广川公司承担赔偿责任。扣除广川公司已付的223000元及侯树虎支付的65000元，还需支付596997.17元。广川公司还应支付***精神损害抚慰金45000元。原审认定事实部分有误，二审予以纠正。***的上诉理由部分成立，本院予以支持。广川公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项规定，判决如下：

一、维持平湖市人民法院（2010）嘉平民初字第484号民事判决第二项，即“驳回***本案其他诉讼请求”；

二、撤销平湖市人民法院（2010）嘉平民初字第484号民事判决第一项；

三、浙江广川工程咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付***医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、交通费、护理费、营养费、残疾辅助器具费等财产损失合计596997.17元及精神损害抚慰金45000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15190元，减半收取7595元，由***负担3371元，由浙江广川工程咨询有限公司负担4224元。二审案件受理费，***上诉部分9686元，由***负担8432元，由浙江广川工程咨询有限公司负担1254元；浙江广川工程咨询有限公司上诉部分9458元，由浙江广川工程咨询有限公司负担。***二审负担部分，依法准予免交。

本判决为终审判决。

审判长　　杨迪虎

审判员　　褚　翔

审判员　　谭　灿

二〇一一年三月二十二日

书记员　　阮美琴