陕西锐丰科技有限责任公司
中国移动通信集团陕西有限公司汉中分公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
陕西省汉中市中级人民法院
民事判决书
（2019）陕07民终66号
上诉人(原审被告):陕西锐丰科技有限责任公司,住所地：西安市。
法定代表人：陈宝龙，总经理。
委托诉讼代理人：王华玮，汉中148法律服务所法律工作者。
上诉人(原审被告):***，男，生于1967年7月23日，住汉中市汉台区。
被上诉人(原审原告):***，男，生于1968年10月24日，下岗职工，住汉中市汉台区。
委托诉讼代理人：乔锦昭，陕西达聪律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):中国移动通信集团陕西有限公司汉中分公司,住所地：汉中市汉台区。
负责人：张敏，总经理。
委托诉讼代理人：高有鹏，公司法务。
被上诉人(原审被告):李涛，男，生于1975年10月7日，住汉中市汉台区。
上诉人陕西锐丰科技有限责任公司（以下简称锐丰公司）、上诉人***因与被上诉人***、被上诉人中国移动通信集团陕西有限公司汉中分公司（以下简称移动公司）、被上诉人李涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汉中市南郑区人民法院作出的(2017)陕0721民初1544号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
锐丰公司上诉请求：撤销原判，依法发回重审或者驳回被上诉人对锐丰公司的起诉。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。锐丰公司与***之间不属于雇佣关系，也没有把工程发包给***，***所施工的光纤线架设一致采用的是承揽方式。锐丰公司与***也没有雇佣关系，***与***沟通涉案工程的承揽方式，锐丰公司不知情，***施工前所拿的施工图纸中已标明了如何施工及工程款的支付方式，锐丰公司从未实际参与***的施工和管理，同时也不支付和收取***分文工程款，实际是***自己组织人员，自己管理负责施工，***的受伤与锐丰公司没有任何关系。二、一审判决锐丰公司承担50%的责任，没有依据。锐丰公司没有过错，也不是雇主，不承担任何赔偿责任，***没有严格按照操作规范登高上杆，其受伤结果纯属个人行为所致。四、***没有要求锐丰公司承担责任，一审法院判决锐丰公司承担责任属于超诉讼范围审理，程序违法。
***上诉请求：撤销原判，依法发回重审或者驳回被上诉人对***的起诉。事实与理由：一、一审认定事实不清，***与***之间不存在雇佣关系。***只是为***介绍了该施工项目，上诉人不向***抽取费用，不参与、管理其施工，不支付工程款。二、***没有任何过错，不是***的雇主，因此不应承担赔偿责任。三、***属于承揽合同关系。
***辩称，1.针对锐丰公司，一审法院判决锐丰公司承担责任是因选任不当承担的相应责任，并非是基于雇佣关系所作的判处。锐丰公司存在非法转包，应当承担主要责任。***在一审追加了锐丰公司为被告，并要求其承担赔偿责任，一审程序合法，不属于超诉讼请求判决。2.针对***，***与***之间存在雇佣关系，本案不属于承揽关系。
移动公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
李涛未答辩。
***向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告***赔偿原告各项损失1457312.29元；2、判令被告中国移动通信集团陕西有限公司汉中分公司和被告陕西锐丰科技有限责任公司承担连带赔偿责任；3、判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院经认定的事实：2016年7月12日，中国移动通信集团陕西有限公司南郑分公司与陕西锐丰科技有限责任公司签订宽带业务合作协议，协议约定：双方在平等互惠合作的基础上，通过网络资源互补，确立平等互利互惠的商务协作模式，共同开展3小区（南郑县XX村、保卫村、潘营村）宽带项目投资。本框架合同签订生效后，由乙方（锐丰公司）负责在甲方（移动南郑公司）指定地址范围内的宽带业务网络资源建设，甲方对乙方建设的工程验收通过后依照本框架合同签订租赁协议。具体内容为：1、本次合作项目的小区，均需以光纤到户（FTTH）方式进行建设。2、甲方负责有线宽带项目就近分纤点或基站以上接入城域网上联主光缆、OLT设备的投资。3、乙方负责有线宽带项目就近分纤点或基站以下至客户端的管线路由、设备及线缆的投资及建设所需的零星采购投资（含杆路、管道、顶管等路由资源）。合作标准：1、统一合作期为五年，五年后资产归甲方所有。租赁期限为租赁合同签署生效之日起，如甲方原因未能按时支付租金，乙方有权可暂停合作，并保留追究由此带来的损失赔偿权利。2、合作期内，乙方不允许以任何形式与其他运营商合作。3、乙方计划与甲方开展50万元以上宽带项目合作，租赁分成：乙方选择保底租金+效益租金分成模式。保底租金：甲方按投资总额的15%/年给予乙方租金，收益核算为：甲方根据乙方建设项目审计后的投资金额，加上租金计算出5年的总费用，然后按5年均摊标准计算出每月需支付费用按月通过网元租赁费进行支付。效益租金：本次合作结合实际投产小区实装率给予追加阶梯效益分成。在保底租金基础上，按照合作小区的移动宽带实装率给予达量效益租金奖励。协议还约定：乙方必须使用资质合规并得到甲方认可的设计院及监理公司，保证设计的科学性、合理性、可行性，确保工程建设质量。协议还约定了其他事项。同时双方还签订了安全责任协议书，约定由乙方妥善处理合作工程中发生的安全生产事故以及各类刑事治安案件并承担全部损失及相应法律责任。该协议由李涛代表锐丰公司签字，并加盖锐丰公司印章，李涛并向移动南郑公司出具了锐丰公司为其签署的授权委托书并出具锐丰公司营业执照、组织机构代码证、通信信息网络系统集成资质证书、通信用户管线建设企业资质证书、安全生产合格证。合作协议签订后，李涛代表锐丰公司将三个村的宽带入户工程转包给无通信工程施工资质的***。***因忙于其他工程，即电话告知此前央求他给找活干的***，XX村XX村的施工图纸，***查看了图纸和现场，决定先干保卫村的工程。2016年11月4日上午11时许，***在施工过程中由于上电线杆时未系安全带，从4米多高的电杆上堕落下来，当场受伤，后被送往汉中3201医院救治，诊断为：1、胸12-腰1椎体骨折并脱位；2、胸脊髓损失。住院治疗22天，花医疗费51822.29元。2017年5月15日，经陕西汉航法医司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为一级，护理依赖为大部分护理依赖，二次手术费为8000元，二次住院时间为25天。
一审法院认为，移动南郑分公司与锐丰公司签订的宽带业务合作协议，是双方真实意思表示，锐丰公司具备通信工程设计及施工资质，协议未违反法律法规的强制性规定，合法有效。协议约定锐丰公司负责有线宽带项目就近分纤点或基站以下至客户端的管线路由、设备及线缆的投资及建设。建成后经验收合格，双方签订5年的租赁合同，对利益进行分成，5年后线路及设备归移动公司所有。锐丰公司理应按照协议约定自己组织施工建设，但锐丰公司将工程转包给无施工资质的***建设，应承担选任不当的责任。被告***将工程安排由***带人施工，并带***领取有关施工材料，由***支付每天工资，二人之间形成劳务关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。又根据侵权责任法第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告***在施工过程中上电力杆未系安全带，未按操作规范操作，其自身存在过错，应承担一定责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告***辩称他与***是承揽关系而不是雇佣关系，但仅有胡斌一人的证言，且该证言无法足以证明双方系承揽关系，从领取施工材料、支付报酬、结算方式等细节分析，本案***和***之间是雇佣关系，而非承揽关系。被告移动公司与锐丰公司是合作关系，不是本案事发线路的施工主体，不应承担法律责任。被告李涛代表锐丰公司，其行为是公司的职务行为，不是个人行为，个人不应承担责任。
综上所述，原告***要求***及锐丰公司赔偿其受伤后经济损失的请求符合法律规定，应予以支持。但误工费计算标准有误、后续护理费计算有误、精神损害抚慰金计算有误，一审法院将按相关规定核算。交通费未提供发票，但考虑到实际会产生交通费，一审法院将酌情考虑。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、原告***受伤后经济损失：医疗费51822.29元、误工费183天×80元/天=14640元、护理费（住院47天×100元=4700元，后续长期护理费：陕西省上一年度服务行业平均工资31436元×20年×40%=251488元）、住院伙食补助费47天×30元=1410元、营养费47天×20元=940元、残疾赔偿金30810元×20年=616200元、交通费500元、精神抚慰金20000元，合计961700.29元，由被告陕西锐丰科技有限责任公司赔偿480850.15元（50%），由被告***赔偿96170元（10%），其余损失由原告***自负；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17916元，由陕西锐丰科技有限公司负担9916元,由***负担2000元，由***负担6000元。
二审期间，各方均未提交新证据。经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：***与***、锐丰公司之间是何种关系，***、锐丰公司是否应当承担赔偿责任？对于***与***的在本案中的事实关系，一审法院作出如下认定，“***因忙于其他工程，即电话告知此前央求他给找活干的***，XX村XX村的施工图纸，***查看了图纸和现场，决定先干保卫村的工程。”此节事实，难以认定***受***管理、指派、双方形成雇佣关系。经审核一审证据，一审法院在2018年3月14日对***所作询问笔录，***在陈述中认可其给***说过，***有工程了，给其留两个，亦认可自己是带工人员，保卫村的施工由自己管理、组织、指挥。***亦无证据证明，自己与所带领的务工人员的报酬是由***实际结算发放的。***提交了其在本案事故发生期间2016年11月2日至2016年12月5日的用工考勤记录，用以证明***不是自己的雇工，不受其管理、指派，结算工资，该记录系书证，具有较高的证明力，本院对上述考勤记录予以采信，该考勤记录可以证明，事发前后几日，考勤中并无***及其所带工人的相关记录，在2016年11月14日，***受伤后，***接手该工程后，才有了其他人员在保卫村的施工考勤记录。本院认为，***提交的考勤记录真实合法有效，能够反驳***的主张，***提出自己系***的雇员的主张证据不足，本院不予认定，***不承担赔偿责任的上诉请求，予以支持。一审认定，***所施工的工程系锐丰公司的承包范围，锐丰公司违法转包、存在过错的事实清楚，故锐丰公司应承担60%的侵权赔偿责任，锐丰公司提出其与***之间是承揽关系的主张，与法律的规定不符，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款，判决如下：
一、撤销汉中市南郑区人民法院作出的(2017)陕0721民初1544号民事判决第一项、第二项；
二、被上诉人***受伤后经济损失：医疗费51822.29元、误工费183天×80元/天=14640元、护理费（住院47天×100元=4700元，后续长期护理费：陕西省上一年度服务行业平均工资31436元×20年×40%=251488元）、住院伙食补助费47天×30元=1410元、营养费47天×20元=940元、残疾赔偿金30810元×20年=616200元、交通费500元、精神抚慰金20000元，合计961700.29元，由上诉人陕西锐丰科技有限责任公司在本判决生效后三十日内赔偿577020.17元（60%），其余损失由被上诉人***自负；
三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求；
四、驳回陕西锐丰科技有限责任公司的上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17916元，由陕西锐丰科技有限公司负担10750元,由***负担7166元；二审案件受理费10750元，由陕西锐丰科技有限公司负担，陕西锐丰科技有限公司多预交的7166元，持据来院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 杪
审 判 员 鲁卫平
审 判 员 王永吉
二〇一九年六月二十七日
法 官 助理 徐 晓 倩
书 记 员 石 芮 瑄
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