佛山市高明金富雅房地产有限公司、佛山市高明区津城电梯工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤06民终6341号

上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市高明金富雅房地产有限公司，住所地广东省佛山市高明区。

法定代表人：区家善，总经理。

委托诉讼代理人：叶永亮，男，汉族，1990年4月19日出生，住广东省佛山市南海区，该公司员工。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市高明区津城电梯工程有限公司，住所地广东省佛山市高明区。

法定代表人张宝仓，董事长。

委托诉讼代理人：孙胜华，广东共明律师事务所律师。

上诉人佛山市高明金富雅房地产有限公司（以下简称金富雅公司）因与被上诉人佛山市高明区津城电梯工程有限公司（以下简称津城公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初1899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

津城公司向一审法院起诉请求：1.判令金富雅公司向津城公司支付违约金742500元；2.判令金富雅公司承担本案诉讼费用。

金富雅公司向一审法院提起反诉请求：1.判令津城公司向金富雅公司双倍返还定金合计495000元；2.判令津城公司向金富雅公司返还多支付的款项132000元；3.判令津城公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年2月28日，津城公司与金富雅公司签订了一份《电梯设备买卖安装合同》，约定金富雅公司通过津城公司购买杭州西奥电梯有限公司生产的电梯15台，每台单价165000元，合共2475000元；合同签订后5日内金富雅公司向津城公司支付合共总价的10%即247500元作为合同定金；若合同履行，则定金抵作合同的货款；付款方式为电梯发货前30日内，金富雅公司向津城公司支付本合同总价的80%，津城公司收到款项后30日内发货（电梯设备发票由杭州西奥电梯有限公司直接开给金富雅公司，运输发票由运输公司开给金富雅公司，其他工程发票由津城公司开给金富雅公司）；合同履行中，双方任何一方要求变更合同的，应在合同约定的交货日前1个月以书面形式通知另一方，并征得另一方的书面认可；除不可抗力外，双方中任何一方单方废止合同的，须向另一方偿付违约金，违约金为合同总金额的30%，等等。合同签订后，金富雅公司于2014年3月17日向津城公司支付定金247500元，后又陆续支付货款907500元，津城公司也在2015年及时为金富雅公司安装了这7台已付完款的电梯，并在2016年1月30日将7台电梯的资料全部移交给了金富雅公司。但金富雅公司此后未经津城公司同意擅自将未安装的8台电梯给了其他公司安装，金富雅公司单方违约，双方遂产生争议。2016年3月15日，双方签订了一份《协议书》，确认金富雅公司单方违约应偿付给津城公司合同总价30%的违约金的事实；津城公司同意金富雅公司支付违约金132000元后解除合同，合同解除前提是金富雅公司必须在2016年5月底前向津城公司支付违约金，津城公司收到以上违约款后合同解除生效，否则此协议无效。协议书签订后，金富雅公司并未按照约定在2016年5月底前支付给津城公司违约金132000元。2016年6月7日，津城公司向金富雅公司发出《通知函》一份，明确告知金富雅公司因其未按《协议书》的约定支付违约金132000元，因此双方签订的《协议书》无效，并请金富雅公司在接到该通知书后5日内以书面形式告知津城公司是否继续履行双方在2014年2月28日签订的《电梯设备买卖安装合同》及对剩余8台电梯的付款和提货时间，逾期视为金富雅公司拒绝履行合同。但金富雅公司在接到津城公司的《通知函》后一直未给津城公司任何答复。津城公司认为，双方于2014年2月28日签订的《电梯设备买卖安装合同》和2016年3月15日签订的《协议书》均为有效合同，双方均应严格履行。但金富雅公司两次违约，金富雅公司违反《电梯设备买卖安装合同》应向津城公司支付合同总价30%的违约金742500元；金富雅公司违反《协议书》的约定未能及时足额向津城公司支付132000元的违约金导致该《协议书》无效，金富雅公司仍应按照《电梯设备买卖安装合同》的约定向津城公司承担违约责任。遂提起诉讼。金富雅公司收到法院的《案件应诉通知书》和起诉材料后认为：津城公司在起诉状中要求金富雅公司支付违约金，则表明津城公司在违约金责任与定金罚则的合同责任承担方式中已经选择了违约金责任作为金富雅公司违约行为的惩戒方式，因此不再适用定金罚则。津城公司与金富雅公司的《电梯设备买卖安装合同》中并没有约定合同违约要没收定金，综上，津城公司在履行合同的过程中存在延期交货的违约现象，故金富雅公司要求津城公司双倍返还定金。

一审法院认为，本案是买卖合同纠纷。津城公司与金富雅公司签订的《电梯设备买卖安装合同》及《协议书》系津城公司与金富雅公司双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，由此产生的权利义务应受法律的保护和约束。津城公司依约完成了7台电梯的供货及安装的义务，而金富雅公司违反合同的约定，未经津城公司同意擅自把余下的8台电梯另找他人采购及安装，已构成违约，是对津城公司利益的损害，因此，应承担相应的违约责任。根据合同的约定，除不可抗力外，甲乙双方中任何一方单方废止合同的，须向另一方偿付违约金，违约金为合同总金额的30%。合同的总标的数额为2475000元，津城公司与金富雅公司双方已经履行了合同的一部分，已经履行的标的数额是1155000元（货款907500元、定金247500元），金富雅公司未履行的标的数额是1320000元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。现津城公司选择适用违约金罚则，故应按该诉求审理。结合本案的案情，津城公司主张的违约金610500元（按合同总标的2475000元的30%，减除已支付的132000元）明显过高，应予以调整，应按未履行的标的数额1320000元的30%即396000元来计算，减除已支付的132000元，金富雅公司实际应支付的违约金是264000元。双方在事后所签订的《协议书》，是对《电梯设备买卖安装合同》的补充约定，但该《协议书》的生效条件是金富雅公司必须在2016年5月底前支付违约金132000元给津城公司，否则该协议书无效。金富雅公司超过约定的时间才支付132000元给津城公司，故应认定《协议书》无效，金富雅公司还应承担支付264000元的违约责任。

对于反诉部分，津城公司抗辩认为，金富雅公司要求双倍返还定金495000元，没有法律依据。津城公司在履行合同过程中并不存在延期交货的事实，没有违约行为发生，因此并不存在双倍返还定金的问题。根据合同约定，津城公司大约交货时间是在2014年10月份，按照《电梯设备买卖安装合同》第2.1条约定：“若合同履行，则定金抵作本合同货款”；第2.2条约定：“电梯发货前30日内，甲方应向乙方支本合同总价的80%：按甲方实际需要安装电梯台数支付款项，乙方收到款项后，30日内发货”，故合同履行后，定金247500元已转化成了货款，此后并不存在定金问题，而金富雅公司并没有履行在电梯发货前30日内支付本合同总价80%的义务（2475000×80%=1980000元），其只在2014年3月17日支付了定金247500元，在2015年7月22日支付了货款500000元，2015年10月9日支付了200000元，2016年2月1日支付了207500元，远未达到合同约定的本合同总价80%的付款义务，按照约定，津城公司完全可以不发货，但津城公司还是垫付资金为金富雅公司发了7台电梯并安装调试完毕，因此是金富雅公司违约，津城公司并不存在违约行为。故金富雅公司请求的双倍返还定金理由不成立。金富雅公司主张返还132000元款项也没有法律依据。由于金富雅公司存在根本违约行为，故按照《电梯设备买卖安装合同》第6.3条的约定，违约方单方废止合同的，应向另一方支付合同总金额30%的违约金，故金富雅公司支付的132000元可在违约金总额中予以扣除。津城公司的抗辩理由理据充足，法院予以采信。由于金富雅公司的反诉请求没有事实和法律依据，故法院对其反诉请求予以驳回。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、金富雅公司应于判决发生法律效力之日起十日内向津城公司支付违约金264000元；二、驳回津城公司其他的诉讼请求；三、驳回金富雅公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4952.50元，财产保全费3545元，合共8497.50元，由金富雅公司负担3674.60元，津城公司负担4822.90元；反诉费5035元，由金富雅公司负担。

金富雅公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判，驳回津城公司全部诉讼请求，金富雅公司无需支付违约金；3.判令津城公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院未对本案的主体进行事实调查，忽略涉案合同的实际履行状况，径行作出错误裁判。

一、一审法院未对津城公司诉讼主体资格是否适格作出分析与认定。金富雅公司在一审期间提出，津城公司诉讼主体不适格，其依据在于：1.杭州市西奥电梯有限公司在2012年1月1日向津城公司授予的《授权书》中指出津城公司的授权是销售代理业务（代理是指代理人以被代理人的名义，在代理权限内与第三人实施民事行为，其法律后果直接由被代理人承受）。表明津城公司实施的销售行为的利益既得者是杭州市西奥电梯有限公司，因此其在《电梯设备买卖安装合同》中的盖章行为是代表杭州市西奥电梯有限公司而实施的；2.津城公司在其起诉状中的事实与理由中也确认“双方签订了一份《电梯设备买卖安装合同》，约定被告通过原告购买杭州西奥电梯有限公司生产的电梯15台……”，还有由杭州西奥电梯有限公司开具的七台电梯款的发票合计775200元等证据可清晰表明津城公司的行为是代理行为。除了开展销售业务、安装、运输、代收货款等范围，无权主张合同履行是否违约以及实施诉讼行为，津城公司也不对电梯的质量问题负责。由此可证明，津城公司并非涉案合同的相对方，根据合同相对性原则，津城公司不能作为适格主体对金富雅公司进行起诉，对其诉讼请求应当判决予以驳回。

二、一审法院未对案涉《电梯设备买卖安装合同》中津城公司起诉金富雅公司要求支付违约金所依据的第6.3条以及合同付款方式条款第2.1、2.2、2.3条的合同条款约定依据合同解释原则作出合理的解释，对于案涉合同的真实履行状况未尽责调查。案涉合同第6.3条的表述为：“除不可抗力外，甲乙双方中任何一方单方废止合同的，须向另一方偿付违约金。”该条款属于义务性条款，是附条件生效的合同条款。其生效条件是“除不可抗力外，甲乙双方中任何一方单方废止合同的”。津城公司从本案起诉至今，根本没有证据证明金富雅公司有作出过“废止”（合同法中的用语是“解除”）的意思表示。解除合同本身不是违约责任，有别于合同解除后违约方所承担的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项的规定，合同解除是合同终止的一个原因或一种形式。合同解除需以当事人实施合同解除行为为条件，守约方针对相对方的根本性违约，通过行使合同解除权以终止合同的履行。合同解除的法律后果是导致合同关系终止或归于消灭，违约行为并不当然的导致合同的解除。本案中合同双方没有在合同中约定解除合同的条件，虽双方签订的《协议书》具有解除案涉合同的意思表示，但一审法院认定《协议书》无效，在未有其他证据证明双方已合意解除合同的情形以及法官未启动合同关系是否解除或终止的审查程序下，本案合同尚未解除，单方解除合同的违约条款未达到适用条件，一审裁判结果明显前后矛盾。津城公司诉请金富雅公司按照解除合同的违约条款支付违约金，金富雅公司则提出双方都未表示单方解除合同，法官应当对《电梯设备买卖安装合同》是解除还是继续履行进行审查。合同解除权的性质是一种形成权，行使合同解除权就是以一方当事人的单方意思解除合同关系，目的在于消灭合同关系。合同任何一方当事人不行使该项权利，法官就不能主动审查并决定是否解除或终止合同关系。因此，本案的裁判法官有必要向双方释明，增加“解除《电梯设备买卖安装合同》”的诉请。一审法院忽略此重要程序，导致裁判结果的严重错误。

实际上，金富雅公司与津城公司之间的履行案涉合同的过程是：1.2014年2月28日，约定金富雅公司预计需要安装的电梯数量为15台，单价是165000元，全包总计2475000元；2.2014年3月17日金富雅公司在向津城公司支付定金247500元；3.2015年7月22日，金富雅公司向津城公司支付货款500000元；4.2015年8月28日，编号是XOKA18620、XOKA18621、XOKA18622和XOKA18623等四台电梯在杭州市西奥电梯有限公司出厂；5.2015年9月16日，金富雅公司向津城公司支付货款200000元；6.2015年10月12日，编号是XOD6-A18618、XOD6-A18619和XOK-A18624三台电梯在杭州市西奥电梯有限公司出厂；7.2015年12月30日广东省特种设备检测研究院检测合格通过，七台电梯交付使用；8.2016年2月1日，金富雅公司向津城公司支付剩余款项207500元。综上，截止2016年2月1日，金富雅公司向津城公司实际支付款项合计1155000元，杭州市西奥电梯有限公司出厂电梯7台，津城公司向金富雅公司安装电梯7台。金富雅公司连同电梯验收合格后的尾款10%也全部支付完毕。金富雅公司与津城公司整个合同履行过程完全是按照涉案合同条款第2.1、2.2、2.3条的约定履行，即金富雅公司支付定金，金富雅公司支付实际需要安装的7台电梯货款，津城公司发货、安装。电梯检验验收合格，金富雅公司支付尾款，电梯交付使用。从头到尾，金富雅公司没有任何违约行为，反而是津城公司违约在先。津城公司本应在2015年10月1日前安装好五台电梯，但津城公司只安装了四台，截止至2015年7月22日，金富雅公司向津城公司支付货款合计745000元，依约定，津城公司需要向金富雅公司交付五台电梯，但津城公司在2015年8月28日才出厂了四台，这四台更是拖延了6天出厂，更谈不上发货。其中一台延期交货至2015年10月12日才出厂，导致金富雅公司在办理行政审批手续时间被迫延迟，严重影响金富雅公司在2015年10月国庆期间的促销活动，导致金富雅公司极大的经济损失，剩余未验收的楼房因国庆期间无法促销导致资金问题被迫耽误。津城公司的迟延履行造成金富雅公司的巨大经济损失，不能实现合同目的。因此，金富雅公司享有法定解除权。

三、一审法院对于违约金的计算缺乏事实依据，应当予以纠正。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定的违约金是以实际损失为基础。而津城公司交付过来由杭州市西奥电梯有限公司开具的发票金额为775200元，津城公司开具的运输及安装款发票金额为379800元，扣除运输费用，津城公司实际的安装费不足200000元，按经济损失30%支付违约金，也就是约50000元至60000元之间。但纵观庭审，津城公司至今无法提供经济损失的证据。即使金富雅公司应当支付违约金，违约金也应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。而一审判决显然没有根据案件的实际情况来进行考量。津城公司仅为代理商而非生产商，未安装另外8台电梯对其影响较小，金富雅公司在双方都确认合同无法继续履行的前提下主动支付132000元，而津城公司却没有提交任何证据证明其损失。原审法院没有兼顾公平正义原则，做出明显偏向津城公司的判决。

综上，因津城公司无代理权，并不是涉案合同的相对方，无法就电梯货款问题、违约问题向金富雅公司提起诉讼。双方后续签订关于约定违约问题的《协议书》因违反法律强制性规定而无效。金富雅公司无需向津城公司就本合同的货款问题承担法律责任，如果的确有过失，也是对津城公司应当在本合同获得安装费用收益承担责任，违约金也不可能达到一审法院认定的数额。

津城公司辩称：

一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。津城公司与金富雅公司签订的买卖合同标的为15台电梯，但金富雅公司只让津城公司安装了7台，剩余8台电梯金富雅公司未经津城公司同意就擅自另找他人采购及安装，金富雅公司的这一行为构成违约，应按案涉《电梯设备买卖及安装合同》的约定承担合同总金额30%的违约金即396000元，扣除金富雅公司已支付的132000元，其还应承担264000元。

二、金富雅公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。1.金富雅公司认为津城公司不具备诉讼主体资格，没有法律依据。津城公司具有法人资格，因此有权与金富雅公司签订电梯设备买卖安装合同，根据合同相对性原则，津城公司依法享有卖方的权利，因此津城公司的诉讼主体适格。虽然津城公司是杭州市西奥电梯有限公司的授权销售代理商，但津城公司在与金富雅公司签订合同时，确是以自己的名义签订，而不是以杭州市西奥电梯有限公司的名义签订。只是合同买卖的标的是杭州市西奥电梯有限公司生产的电梯而已。金富雅公司混淆概念，曲解代理行为的法律含义，认为津城公司不是合同相对方，完全没有依据；2.关于合同解除问题，对双方已经履行完毕的7台电梯，双方在合同履行过程中均未提到对方违约及应承担违约责任的问题。一审判决认定金富雅公司根本违约，在于金富雅公司未经津城公司同意擅自另找他人采购及安装剩余的8台电梯，金富雅的该行为属于案涉《电梯设备买卖及安装合同》中约定的单方废止合同的行为，因此其行为构成单方违约。一审法院按照双方约定的违约条款判决金富雅公司承担未履行部分的违约责任，完全正确；3.一审法院按照金富雅公司未履行合同标的数额1320000元的30%计算违约金，正确行使法官的自由裁量权。30%的违约金是双方在合同中约定的标准，本身就具有惩罚性与补偿性。金富雅公司对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的理解错误，该条规定违约金可以高于造成的损失，但不可以超过造成损失的30%，即违约金不得高于造成损失的130%。若按金富雅公司的理解，违约金为损失的30%，则连损失都无法全额得到赔偿，金富雅公司显然是曲解了法律；4.金富雅公司称津城公司无代理权，双方签订的《协议书》违反法律强制性规定，均没有事实和法律依据。

本案二审期间，当事人没有提交新证据。

经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，综合双方当事人的上诉和答辩意见，本案在二审期间的争议焦点为:一、津城公司在本案中是否诉讼主体适格；二、金富雅公司是否应向津城公司支付违约金264000元。

关于第一个争议焦点，津城公司在本案中是否诉讼主体适格的问题。金富雅公司以津城公司在一审期间提供的《授权书》为依据认为津城公司在案涉合同中是杭州市西奥电梯有限公司的代理人并主张津城公司无权提起本案诉讼。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款关于“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”的规定，代理人应当是以被代理人的名义实施法律行为，但在本案中，津城公司是以自己的名义与金富雅公司签订案涉《电梯设备买卖安装合同》，并非以杭州市西奥电梯有限公司的名义签订合同，双方只是约定买卖的标的是杭州市西奥电梯有限公司生产的电梯，且此后上述合同也是由津城公司直接履行。且根据津城公司在一审期间提供的《授权书》的内容，该授权书也只是证明津城公司具有在佛山地区销售、安装、维修杭州市西奥电梯有限公司生产的电梯的资格，其中并没有杭州市西奥电梯有限公司委托津城公司与金富雅公司签订案涉《电梯设备买卖安装合同》的内容。因此，津城公司是案涉《电梯设备买卖安装合同》的合同相对方。金富雅公司主张杭州市西奥电梯有限公司才是合同相对方，津城公司无权提起本案诉讼的主张，没有依据，不能成立，本院不予支持。

关于第二个争议焦点，金富雅公司是否应向津城公司支付违约金264000元。案涉《电梯设备买卖安装合同》第6.3条约定：“除不可抗力外，甲乙双方中任何一方单方废止合同的，须向另一方偿付违约金。”该条款中的“单方废止”应当是指单方中止合同。而上述合同约定金富雅公司向津城公司购买电梯15台，但在津城公司依约完成7台电梯的供货及安装义务后，金富雅公司未经津城公司同意擅自另行向案外人采购余下的8台电梯并已安装完毕，即案涉《电梯设备买卖安装合同》已不可能继续履行，金富雅公司已经以实际的行为单方中止了上述合同。故根据上述合同约定，金富雅公司的行为已经构成违约，导致津城公司的合同目的无法全部实现，金富雅公司应当承担相应的违约责任向津城公司支付违约金。至于合同是否解除的问题，由于双方在本案中均未提出解除案涉《电梯设备买卖安装合同》的诉讼请求，而《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于违约方应承担违约责任的规定并不以合同是否解除为前提条件，一方当事人可在不请求解除合同的情况下直接要求对方承担违约责任。因此金富雅公司上诉认为法院应向当事人释明增加解除合同的诉讼请求并进行审查的主张不能成立，本院不予采纳。至于违约金的数额问题，双方在合同中约定的违约金数额为合同总金额的30%，一审法院根据合同履行情况、当事人的过错程度等因素仅支持未履行部分合同金额的30%，已经根据法律的规定予以调低，合理合法。金富雅公司上诉还认为津城公司未提供证据证明其损失以及其只应赔偿该实际损失的30%，但津城公司在本案中是根据案涉合同中关于违约金的明确约定要求金富雅公司承担违约责任，而并非以金富雅公司违约为由要求其赔偿损失，且违约金本身兼具惩罚性和补偿性，因违约造成的损失并非确定违约金数额的唯一标准，而金富雅公司无故中止合同的违约行为明显已经造成津城公司在合同可全部履行后可以获得的利益损失。故金富雅公司关于津城公司在本案中应提供损失方面证据的主张不能成立，本院不予支持。经计算并扣减金富雅公司已支付的违约金132000元后，金富雅公司还应向津城公司支付违约金264000元。

综上所述，金富雅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9905元，由上诉人佛山市高明金富雅房地产有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　卢　海

代理审判员　　刘全志

代理审判员　　霍　娟

二〇一七年九月十九日

书　记　员　　曹新娟