河南新长城建设有限公司、固始县民政局建设工程合同纠纷二审判决书

河南省信阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫15民终6114号 上诉人（原审原告）：河南新长城建设有限公司。住所地：固始县幸福路130号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1976年2月18日出生，住固始县。系该项目负责人。 委托诉讼代理人：***，河南振蓼律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：固始县民政局。地址：固始县城关中山大街西段。 负责人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1970年8月29日出生，住固始县。系该单位副局长。 委托诉讼代理人：***，河南蓼城律师事务所律师。 上诉人河南新长城建设有限公司、固始县民政局因建设工程合同纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2021）豫1525民初5871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南新长城建设有限公司的委托诉讼代理人***、***，上诉人固始县民政局的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河南新长城建设有限公司上诉请求：1、判决被上诉人支付已实际施工工程量的实际造价13758947.47元及利息（Ａ、被上诉人派驻工地负责人已签字且已实际施工的工程价款2878124.79元；Ｂ、监理单位签字确认并已实际施工的工程价款463705.41元；Ｃ、监理单位签字确认并已实际施工的景观铺装的签证单做法及工程量9624468.83元；Ｄ、监理及建设单位均未签字但己实际施工的工程价款427174.97元；Ｅ、该工程使用前已经种植**，但因长期无人管理导致**死亡、丢失的价款365473.47元。）。2、鉴定费及一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、依据双方签订的《建设工程施工合同》（下称合同）约定及法律规定，案涉工程自被上诉人于2019年9月30日实际使用之日视为实际竣工日期。合同第二部分《通用条款》13.2.3竣工日期约定：“…工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定：“（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有工程之日为竣工日期。”被上诉人民政局在建设工程未经竣工验收的情况下，于2019年9月30日擅自使用该建设工程，依据上述约定及法律规定，2019年9月30日视为案涉工程实际竣工日。二、案涉工程已于2019年9月30日转移交付被上诉人，自交付之日起，案涉工程的照管、成品保护、保管的责任在被上诉人。因被上诉人对工程照管、保管不当，导致**死亡、丢失的责任应当由被上诉人承担，既《鉴定意见书中》五鉴定意见2.6“由于**丢失造成现场数量不足，未见**造价为365473.47元。”应当由被上诉人承担。依据合同第二部分《通用条款》13.2.2竣工验收程序（5）约定“…工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承办人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。13.2.5约定：…发包人自应当接收工程之日起，承担工程照管、成品保护、保管等与工程有关的各项费用。”案涉工程于2019年9月30日竣工并转移交付后，被上诉人在长达两年的多时间内没有派驻人员照管、养护**，导致部分**死亡、丢失，按照约定，该部分费用应当由被上诉人承担，既被上诉人应当支付该部分价款。三、案涉工程未能进行竣工验收的原因是被上诉人至今没有办理《建设工程施工许可证》，因此，案涉工程未能进行竣工验收的责任在被上诉人。四、一审以“因有争议的变更签证单上没有被告签字**的工程量造价部分原告已经实际施工，原告可在完善相应的变更签证以后另行主张权利。”为由不予支持已实际施工的工程实际价款13758947.47元错误。依据双方签订的合同第三部分专用合同条款第1.13约定“工程量清单错误的修正出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：是。允许调整合同价格的工程量偏差范围：按工程实际工程量据实调整。”第12.1约定：“合同价格形式为总价合同，总价包含的风险范围为施工图及预算包含所有范围。风险费用的计算方法为据实计算。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承办人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”之规定可见：双方约定是以实际工程量作为最终决算依据。以下事实可以证明一审判决书中未予支持的所谓的“争议造价”均为已经实际发生的工程量的实际造价，依据双方约定及法律规定，应当予以支持。其一，一审判决书（第9页第2行、第10页第7行、第20行）对该部分造价已经确认为“涉案工程实际造价为21536749.4元。”；一审己认定该部分为实际造价，又判决不予支持，有违约定及法律规定。其二，法院委托鉴定时的鉴定事项系对案涉工程实际工程量造价进行鉴定，鉴定结论汇总表工程总造价为21536749.4元；若没有实际工程量存在，不可能得出以上造价。其三。在鉴定过程中，上诉人、被上诉人、鉴定人、固始县人民法院技术室人员一起到达工程所在地对被鉴定工程进行实地现场勘验，鉴定结论依据的不仅仅是施工图纸和签证单，主要是依据现场勘验的各项数据。因此，鉴定结论中虽然没有监理及建设单位签字但己实际施工的工程价款427174.97元，为已完成工程量的实际造价；其四，从施工到现在，被上诉人没有要求把图纸以外、没有签证单的已施工的工程拆除，表明上诉人是按照被上诉人的要求施工，既被上诉人同意上诉人施工；其五，所谓争议造价中的以下工程量签证单均有被上诉人或监理人员签名：被上诉人派驻工地负责人已签字且已实际施工的工程价款2878124.79元；监理单位签字确认并已实际施工的工程价款463705.41元；监理单位签字确认并已实际施工的景观铺装的签证单做法及工程量9624468.83元；该部分造价为12966299.03元。综上，请二审法院依据事实和法律规定，判决支持一审未予支持部分的工程造价并给付利息。 固始县民政局上诉请求：1、请求撤销固始县人民法院（2021）豫1525民初5871号民事判决书，在查清本案事实基础上依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费、鉴定费等相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人支付工程款4077801.93没有事实和法律依据。（一）一审判决上诉人支付工程款4077801.93不符合合同约定。一审判决认定：2016年上诉人和被上诉人签订《建设工程施工合同》，合同约定：上诉人将固始县烈士纪念馆（烈士陵园）项目二标段工程发包给被上诉人承建。签约合同价为6,631,708.74元。计划开工日期2016年7月1日，计划竣工日期2017年10月31日，工期总日历天数486天。同时合同12.4.1款约定：付款周期，开工15个工作日付20%作备料款，工程完成一半时付总价款的35%，全部完成时付30%，下余15%待竣工验收合格时除扣3%质保金外一次性支付，工程量变增变减部分，待办完决算一个月内付清。上诉人已按照合同12.4.1款约定支付工程款3,700,000.00元（合同约定工程价款的55%）。根据一审庭审调查和《科达价鉴函【2021】012号工程造价鉴定意见书》足以证实：截止到诉前，烈士陵园项目周围的围栏尚未建设，景观绿化也不符合工程图纸要求，部分工程被上诉人也没有按照图纸施工，涉案工程目前未全部完工，也没进行竣工验收和决算，合同12.4.1款约定支付剩余工程款的条件不成就，一审判决上诉人支付工程款4077801.93不符合合同约定。（二）一审判决上诉人支付工程款4077801.93不符合法律规定。1、一审判决认定上诉人擅自使用涉案工程于法无据。擅自，汉语词典的意思是越权自作主张，强调的是自己主张做某件事。根据一审的庭审调查和上诉人提供的证据，证实涉案工程为公益项目，因固始县人民检察院提交检察意见书，要求烈士迁墓入园，上诉人于2019年11月将烈士迁墓入园使用了该工程。可见上诉人不是自作主张擅自使用涉案工程，而是合法使用。2、一审判决认定上诉人擅自使用涉案工程，使用之日为工程竣工日期于法无据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第九条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形予以认定：“．．．．．．（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”可见，***文规定的是工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工曰期。也就是说没有任何法律规定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，使用之日为工程竣工日期。另被上诉人一审提供的施工现场签证单，证实烈士陵园南北7个浮雕外墙真石漆及浮雕底座火烧板铺贴部分工程于2019年11月施工完成，也就是说，上诉人是在被上诉人施工时将烈士迁墓入园和举行公祭活动的。在此期间，若没有被上诉人的认可和配合，上诉人单方无法完成烈士迁墓入园和举行公祭活动工作。同时根据被上诉人一审提供的监理通知单，证实截止到2020年12月24日，涉案工程还存在未完工项目。按照一审判决的逻辑，被上诉人还在施工，工程就竣工了，显然不符合常理。因涉案工程目前没完工，还没移交给上诉人，即便上诉人在工程施工时擅自使用工程，也不能视为工程竣工。3、室外路灯工程和景观水系驳岸工程不在涉案工程图纸范围，一审判决将该项费用509,249.12元计入上诉人应付工程款范围于法无据。二、一审判决证据采信错误，《科达价鉴函【2021】012号工程造价鉴定意见书》不能作为认定本案工程款的依据。（一）《科达价鉴函【2021】012号工程造价鉴定意见书》不具有合法性。1、一审法庭辩论终结后，法庭释明上诉人对案涉工程造价申请司法鉴定，上诉人认为不具备支付全部工程款条件未申请鉴定。被上诉人提供了《结算书》要求按照结算书支付工程款，在庭审全部结后突然对案涉工程造价申请司法鉴定，法庭同意并委托鉴定，一审法院司法鉴定启动程序不合法。2、依据《建设工程造价鉴定规范》的相关规定，鉴定机构鉴定前应告知当事人鉴定人员的组成，并告知当事人有回避的权利，本案鉴定机构鉴定前并没告知上诉人的相关权利，程序违法。（二）《科达价鉴函【2021】012号工程造价鉴定意见书》不具有客观性。1、合同约定涉案工程的工期为486天，2016年7月1日至2017年10月31日，涉案工程材料单价应按照此期间的市场价格计算，该鉴定意见书的材料单价超出了这个期间。2、依据双方签订的《建设工程施工合同》10.4.1变更估价原则。关于变更估价的约定：（1）合同中有相同或类似项目单价的，可以参考合同中相同或类似项目的综合单价计算确定；（2）合同中没有类似工程项目综合单价的，由承包人根据合同中约定的组价原则或参考“计价依据”提出适当的单价，经发包人或其委托的工程造价咨询单位审定后，作为结算的依据；（3）由于清单项目中项目特征或工程内容发生部分变更的，应以原综合单价为基础，仅就变更部分相关定额子目调整综合单价；（4）以上重新组价的综合单价不能高于河南省现行工程造价计价规则和计价依据规定计算的价格，并按中标时审定预算价格中标价间的下浮幅度下浮。该鉴定意见书对于变更工程的综合单价并不是按中标时审定预算价格中标价间的下浮幅度下浮，违反了合同的约定。三、一审判决上诉人从2019年9月30日起以4,077,801.93元为基数按照2021年7月发布的一年期贷款市场报价利率标准计算支付资金占用期间利息，没有事实和法律依据。1、上诉人和被上诉人对工程垫资没有约定利息，上诉人己按照合同约定支付工程款3,700,000元，涉案工程未完工，也没进行竣工验收决算，合同约定支付剩余工程款的条件不成就。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十五条：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。本案上诉人和被上诉人对工程垫资没有约定利息，一审判决上诉人从2019年9月30日起以4,077,801.93元为基数按照2021年7月发布的一年期贷款市场报价利率标准计算支付资金占用期间利息于法无据。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，证据采信错误，判决上诉人支付工程款4,077,801.93元，并应支付从2019年9月30日起以4,077,801.93元为基数，按照2021年7月发布的一年期贷款市场报价利率标准计算资金占用期间的利息，没有事实和法律依据。故依法提起上诉，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，以维护上诉人的合法权益。 河南新长城建设有限公司辩称，一、被答辩人应当全额支付工程款。1、双方就案涉工程签订了《建设工程施工合同》，双方对该合同的合法性、真实性均予以认可；2、该工程已施工完毕且被答辩人已实际使用该工程。被答辩人诉称的2019年11月份的签证单系施工后补签，因此签证单上记载的日期不等同于实际施工日期。案涉工程全部完工、被上诉人擅自使用后，为了办理验收手续，2020年12月24日由建设单位、施工单位、监理单位等对被上诉人建设的一标段、二标段（案涉工程）工程进行验收，该监理通知单中就案涉工程（二标段）没有被上诉人**的“还存在未完工项目”。3、该工程的实际造价经法院委托，鉴定机构出具鉴定结论。4、被上诉人**“室外路灯和景观水系驳岸工程不在涉案工程图纸范围”错误。首先，涉案工程的所有施工项目，答辩人均是按照被答辩人要求进行施工的；其次，在鉴定时“室外路灯和景观水系驳岸工程”施工蓝图就是被上诉人提交鉴定机构的。上诉人不可能自行设计并制作室外路灯和景观水系驳岸工程施工蓝图。二、《科达价鉴函【2021】012号工程造价鉴定意见书》应当作为认定案涉工程款的依据。1、该鉴定是经当事人申请，固始县人民法院组织当事人共同选定鉴定机构后，由法院委托，程序合法。因此，被上诉人诉称的“一审法院司法鉴定启动程序不合法。”没有事实和法律依据。（见固始县人民法院司法鉴定协商机构工作笔录。）在鉴定过程中，鉴定机构履行了告知义务（见鉴定机构出具的“关于工程造价鉴定委托的复函、鉴定人员组成通知书、固始县烈士纪念馆（烈士陵园项目二标段工程造价鉴定方案、关于鉴定委托人补充鉴定资料的函）”）。2、在鉴定过程中，被答辩人主动向鉴定机构提供鉴定资料（室外路灯和景观水系驳岸工程施工蓝图。）并随同鉴定人员、固始县人民法院工作人员到建设工程现场进行勘验，其行为表明其认可并同意中怡科达工程咨询有限公司对该工程进行造价鉴定。三、一审判决被上诉人给付利息有事实和法律依据。被上诉人于2019年9月30日擅自使用该工程，依据法律规定擅自使用之日视为竣工、交付日期，因此，一审判决给付利息有事实依据；一审判决给付利息的标的是被上诉人应当给付的工程款不是垫付款，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、二十七条，不适用第二十五条。因此，一审判决给付利息有法律依据。四其他答辩意见同答辩人的上诉状。综上，请二审法院依法判决驳回被上诉人的全部上诉请求。 固始县民政局辩称，一、上诉人诉称涉案工程自答辩人于2019年9月30日实际使用之日视为实际竣工日期没有事实和法律依据。1、答辩人不属于擅自使用案涉工程，系合法使用。擅自，汉语词典的意思是越权自作主张，强调的是自己主张做某件事。根据一审庭审调查和答辩人提供的证据，证实涉案工程为公益项目，因固始县人民检察院提交检察意见书，要求烈士迁墓入园，答辩人于2019年11月将烈士迁墓入园使用了该工程。可见答辩人不是自作主张擅自使用涉案工程，而是合法使用。另外，答辩人2019年9月30日（烈士纪念日）举办公祭活动，是为了贯彻落实《烈士褒扬条例》、《烈士公祭活动》等法律法规的要求，也是为了缅怀纪念烈士，**烈士精神，促使全社会形成崇尚英雄、尊重英烈的价值取向的要求，体现了社会主义的核心价值观，系公益活动，法律对这种行为也应予以肯定。2、即便答辩人在上诉人施工期间擅自使用工程，也不能视为工程竣工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第九条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形予以认定：“．．．．．（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”可见，***文规定的是工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。也就是说没有任何法律规定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，使用之日为工程竣工日期。另上诉人一审提供的施工现场签证单，证实烈士陵园南北7个浮雕外墙真石漆及浮雕底座火烧板铺贴部分工程于2019年11月施工完成，也就是说，答辩人是在上诉人施工期间将烈士迁墓入园和举行公祭活动的。在此期间，若没有上诉人的认可和配合，答辩人单方无法完成。同时根据上诉人一审提供的监理通知单，证实截止到2020年12月24日，涉案工程还存在未完工项目。按照上诉人的逻辑，工程还在施工就竣工验收了，显然不符合常理。二、上诉人诉称案涉工程于2019年9月30日转移交付答辩人既没事实依据，也无证据支持，要求答辩人承担未见**造价365473.47元于法无据。上诉人一审提供的证据只能证明答辩人在上诉人施工期间举行公祭活动，并不能证明案涉工程于2019年9月30日转移交付答辩人。同时根据上诉人一审提供的监理通知单，证实截止到2020年12月24日，涉案工程还存在未完工项目。按照上诉人的逻辑，工程还在施工就竣工验收了，显然不符合常理。根据一审查明的事实，截止到目前，涉案工程也没有完工，还没移交给答辩人，故案涉工程的看管责任在于上诉人，即便上诉人栽种的**死亡，也无权要求答辩人承担责任。三、案涉工程未能竣工验收的责任在于上诉人。1、根据一审庭审调查和《科达价鉴函【2021】012号工程造价鉴定意见书》足以证实：截止到诉前，烈士陵园项目周围的围栏尚未建设，景观绿化也不符合工程图纸要求，部分工程被上诉人也没有按照图纸施工，涉案工程目前未全部完工，不具备竣工验收的条件。即案涉工程未能竣工验收主要是因为上诉人未完工。2、根据一审答辩人提供的证据，证实答辩人分别于2021年3月6日、2021年5月30日和2021年7月12日向上诉人发函，催告上诉人提供施工单位资质证书等资料，补办施工许可证，提供预算书、工程变更资料、工程验收报告等资料，申请竣工验收和提供竣工备案资料。上诉人始终未回复。可见，案涉工程未能竣工验收的责任也在于上诉人。四、一审判决以“因有争议的变更签证单上没有被告签字**的工程量造价部分原告已经实际施工，原告可在完善相应的变更签证以后另行主张权利。”为由不予支持上诉人工程款13758947.47元符合合同约定和法律规定。《建设工程施工合同》10.1变更范围的约定：“关于变更范围的约定按《通用条款》10.1执行。”根据通用条款10.2变更权的约定：“承包人收到发包人签认的变更指示后，方可实施变更。未经许可，承包人不得对工程的任何部分进行变更。”故未经答辩人确认的工程变更，不符合施工合同第八条和通用条款10.2的约定，不应计入涉案工程造价。一审判决不予支持上诉人该项诉请符合合同约定和法律规定。 河南新长城建设有限公司（以下简称新长城公司）向一审法院起诉请求：1．要求被告支付工程款18,681,590.79元。2．要求被告自2019年10月1日起至工程款全部付清之日期间资金占用利息（以18,681,590.79元为基数，按照全国银行间同业拆借中心于2021年7月发布的一年期贷款市场报价利率标准计算）。3．本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，新长城公司增加一项诉讼请求为：律师代理费180,000元，鉴定费174,974元。 一审法院认定事实：2016年4月25日，被告固始县民政局将固始县烈士纪念馆（烈士陵园）项目公开招标，原告新长城公司中标，中标价为6491151.56元。后双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为固始县烈士纪念馆（烈士陵园）项目二标段，工程地点为固始县**镇联山村，工程内容为景观工程、室外路灯、排水工程等，计划开工日期为2016年7月1日，计划竣工日期为2017年10月31日，工期486天，签约合同价为6631708.74元，其中第三部分专用合同条款第1.13约定“工程量清单错误的修正出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：是。允许调整合同价格的工程量偏差范围：按工程实际工程量据实调整”。第12.1合同价格形式为总价合同，总价包含的风险范围为施工图及预算包含所有范围，风险费用的计算方法为据实计算，风险范围以外合同价格的调整方法为执行《通用条款》。被告民政局为该工程办理了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，未办理《施工许可证》。实际开工日期为2018年8月。在该工程未经竣工验收时，被告民政局于2019年9月30日启用该工程用于举行固始县烈士纪念日公祭活动。此后陆续有多位烈士骨灰被安放在该陵园。被告已向原告支付工程款370万元。2021年7月27日，原告新长城公司起诉至本院，要求被告民政局支付剩余工程款18681590.79及从2019年10月1日起至工程款全部付清之日期间资金占用利息。因被告民政局对实际工程价款不予认可，原告于2021年10月28日向本院申请对涉案工程实际总价款进行评估鉴定。经本院委托中怡科达工程咨询有限公司（原河南省科达工程咨询有限公司）鉴定，于2022年8月25日出具科达价鉴［2021］012号《工程造价鉴定意见书》，鉴定涉案工程实际造价为21536749.4元，其中无争议项目造价为1988206.65元，争议项目造价为19548542.75元，包含：①建设单位签字**的变更签证造价为710246.02元；②建设单位签字未**的变更签证造价为2878124.79元；③监理单位签字但建设单位未签字的变更签证造价为14658274.38元（其中包括景观铺装的签证单做法及工程量为9624468.83元，景观铺装按原清单项图纸做法及工程量为4570100.14元）；④监理单位及建设单位均未签字的变更签证造价为427174.97元；⑤绿化**现场未见部分造价为365473.47元；⑥室外路灯工程及景观水系驳岸工程按合同清单计算造价合计为509249.12元。原告支付鉴定费174974元。 一审法院认为，被告民政局与原告新长城公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容真实、合法、有效。本案主要的争议焦点有两个，一是涉案工程未经竣工验收，被告实际使用了该工程，被告是否应当支付剩余工程款问题。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定：“……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。故本院认为被告民政局应当向原告支付剩余工程款。争议焦点二是涉案工程实际总造价的认定问题。经本院委托中怡科达工程咨询有限公司（原河南省科达工程咨询有限公司）对涉案工程实际造价进行鉴定，该鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》鉴定涉案工程实际造价为21,536,749.4元，其中无争议项目造价为1,988,206.65元，争议项目造价为19,548,542.75元。根据该鉴定意见可知，被告民政局签字并**的变更签证造价为710,246.02元，该项变更已经被告民政局书面确认，故应当认定为双方协商一致的变更，该部分工程造价被告应当支付。关于未经被告民政局签字**的变更签证单部分工程，因该部分工程已经实际施工，被告于2021年3月6日、2021年5月3日给原告新长城公司发的回复和函上亦认可原告基本完成施工内容，其中2021年7月12日的函载明：“河南新长城建设有限公司：贵公司承建的烈士陵园第二标段于2016年6月份开工以来，虽基本完成施工内容但未提供施工和竣工验收资料，为尽快完成工程验收，补办施工许可证，……，**公司在3个工作日内提供以上资料，以便我局完成后期的竣工验收”。本院认为，因有争议的变更签证单上没有被告签字**的工程量造价部分原告已经实际施工，原告可在完善相应的变更签证以后另行主张权利。故原告要求被告支付该部分工程造价款的诉讼请求因证据不充分，本院暂不予支持。综上所述，被告民政局应当向原告新长城公司支付涉案工程实际造价款7,777,801.93元，其中包含无争议项目造价1,988,206.65元，被告民政局在变更签证单上签字并**的部分工程造价为710,246.02元，按原清单项图纸做法及工程量所施工的景观铺装工程造价为4,570,100.14元，室外路灯工程及景观水系驳岸工程按合同清单计算造价合计为509,249.12元。扣除被告已支付工程款370万元，被告民政局还应向原告支付工程款4,077,801.93元。关于原告要求被告支付以18,681,590.79元为基数，按照全国银行间同业拆借中心于2021年7月发布的一年期贷款市场报价利率标准计算资金占用期间利息是否应当支持问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条规定，本院依法支持从2019年9月30日起以4,077,801.93元为基数，按照2021年7月发布的一年期贷款市场报价利率标准计算资金占用期间利息。关于原告要求被告支付律师代理费180,000元问题，因双方在合同中没有约定，且该笔费用不属于必然发生的支出，故本院对原告该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告固始县民政局于本判决生效之日起三十日内向原告河南新长城建设有限公司支付工程款4,077,801.93元，并应支付从2019年9月30日起以4,077,801.93元为基数，按照2021年7月发布的一年期贷款市场报价利率标准计算资金占用期间的利息。二、驳回原告河南新长城建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费136,019.77元，由固始县民政局负担39,423元，由河南新长城建设有限公司负担96,596.77元．鉴定费174,974元，由固始县民政局负担74,974元，由河南新长城建设有限公司负担100,000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审对一审法院查明的基本事实予以确认。 另查明，双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款12.4.4进度款审核和支付（2）……发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：逾期支付超过14天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。 本院认为，公民、法人的合法权益应当得到法律的保护。上诉人新长城公司称一审判决认定事实错误、判决错误。上诉人固始县民政局上诉称一审判决认定事实不清。一审法院经审理查明，2016年4月25日，固始县民政局将固始县烈士纪念馆（烈士陵园）项目公开招标，新长城公司中标，中标价为6491151.56元。后双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为固始县烈士纪念馆（烈士陵园）项目二标段，工程地点为固始县**镇联山村，工程内容为景观工程、室外路灯、排水工程等，计划开工日期为2016年7月1日，计划竣工日期为2017年10月31日，工期486天，签约合同价为6631708.74元，其中第三部分专用合同条款第1.13约定“工程量清单错误的修正出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：是。允许调整合同价格的工程量偏差范围：按工程实际工程量据实调整”。第12.1合同价格形式为总价合同，总价包含的风险范围为施工图及预算包含所有范围，风险费用的计算方法为据实计算，风险范围以外合同价格的调整方法为执行《通用条款》。固始县民政局为该工程办理了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，未办理《施工许可证》。实际开工日期为2018年8月。在该工程未经竣工验收时，固始县民政局于2019年9月30日启用该工程用于举行固始县烈士纪念日公祭活动。此后陆续有多位烈士骨灰被安放在该陵园。固始县民政局已向新长城公司支付工程款370万元。2021年7月27日，新长城公司起诉至本院，要求固始县民政局支付剩余工程款18681590.79及从2019年10月1日起至工程款全部付清之日期间资金占用利息。因固始县民政局对实际工程价款不予认可，新长城公司于2021年10月28日向一审法院申请对涉案工程实际总价款进行评估鉴定。经一审法院委托中怡科达工程咨询有限公司（原河南省科达工程咨询有限公司）鉴定，于2022年8月25日出具科达价鉴［2021］012号《工程造价鉴定意见书》，鉴定涉案工程实际造价为21536749.4元，其中无争议项目造价为1988206.65元，争议项目造价为19548542.75元，包含：①建设单位签字**的变更签证造价为710246.02元；②建设单位签字未**的变更签证造价为2878124.79元；③监理单位签字但建设单位未签字的变更签证造价为14658274.38元（其中包括景观铺装的签证单做法及工程量为9624468.83元，景观铺装按原清单项图纸做法及工程量为4570100.14元）；④监理单位及建设单位均未签字的变更签证造价为427174.97元；⑤绿化**现场未见部分造价为365473.47元；⑥室外路灯工程及景观水系驳岸工程按合同清单计算造价合计为509249.12元。新长城公司支付鉴定费174974元。一审法院依据查明的事实及当事人提交的证据，认定案涉合同系双方当事人的真实意思表示，内容真实、合法、有效，双方应当依照合同约定履行各自的义务。案涉中标工程已经于2019年9月30日启用，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条之规定，认定案涉工程已经于2019年9月30日竣工，固始县民政局应当支付下余工程款并无不妥。双方对案涉工程的造价出现争议，一审法院依据新长城公司的申请，对案涉工程依法委托司法鉴定机构予以司法鉴定，并无不妥。一审法院将当事人双方无争议项目造价1988206.65元，固始县民政局在变更签证单上签字并**的部分工程造价为710246.02元，按原清单项图纸做法及工程量所施工的景观铺装工程造价为4570100.14元，室外路灯工程及景观水系驳岸工程按合同清单计算造价合计为509249.12元总额认定为案涉工程可查清部分的工程款，确定固始县民政局应当向新长城公司仍需支付的工程款并无不妥。对于鉴定报告中存在争议的工程款部分，一审法院已经向新长城公司释明，“有争议的变更签证单上没有被告签字**的工程量造价部分原告已经实际施工，原告可在完善相应的变更签证以后另行主张权利。”固始县民政局在诉讼过程中，没有提交证据证明案涉鉴定报告存在需要重新鉴定的证据，该上诉事由不能成立，本院不予支持。双方当事人在案涉合同中明确约定了未依照约定迟延支付工程款的应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，新长城公司主张固始县民政局应当向其支付案涉工程款利息，应当依照双方的约定，即按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付该利息，一审判令固始县民政局按照2021年7月发布的一年期贷款市场报价利率标准计算资金占用期间的利息没有事实依据，应予纠正。固始县民政局该上诉事由成立，本院予以支持。 综上所述，一审判决认定的基本事实清楚。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河南省固始县人民法院（2021）豫1525民初5871号民事判决； 二、固始县民政局于本判决生效之日起三十日内向河南新长城建设有限公司支付工程款4,077,801.93元，并应支付从2019年9月30日起以4,077,801.93元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付该利息； 三、驳回河南新长城建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费136,019.77元，由固始县民政局负担39,423元，由河南新长城建设有限公司负担96,596.77元。鉴定费174,974元，由固始县民政局负担74,974元，由河南新长城建设有限公司负担100,000元。二审案件受理费104,353.68元，由河南新长城建设有限公司负担52,176.84元，由固始县民政局负担52,176.84元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　辉 审 判 员　　*** 审 判 员　　李　敏 二〇二二年十一月二十九日 法官助理　　雷　建 书 记 员　　***