湖南山水园林建设集团有限公司、益阳市资阳区***青搅拌场民事再审民事判决书

湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘09民再31号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：湖南山水园林建设集团有限公司，住所地长沙市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南金州律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：益阳市资阳区***青搅拌场，住所地益阳市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：夏焰明，益阳市铁肩法律服务所法律工作者。 再审申请人湖南山水园林建设集团有限公司（以下简称山水园林公司）与被申请人益阳市资阳区***青搅拌场（以下简称***青搅拌场）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）湘09民终80号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院作出（2021）湘民申4151号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。再审申请人山水园林公司法定代表人***及其委托诉讼代理人***，被申请人***青搅拌场的委托诉讼代理人夏焰明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***青搅拌场起诉请求：1.判令山水园林公司支付工程款1386753元，支付违约金942980.94元（以1386753元为基数，按年利息24％的标准，自2016年7月18日起，暂计算至2020年5月18日止）；2.判令山水园林公司承担本案诉讼费用。 山水园林公司反诉请求：1.判令***青搅拌场继续履行合同，将承包的资阳区城中村改造******安置区街道摊铺沥青路面的沥青厚度全部施工至9公分每平方米，并协助该工程达到工程验收合格条件；2.判令***青搅拌场承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年12月30日，山水园林公司与益阳市长春经济开发区签订《资阳区城中村改造综合整治施工合同》，山水园林公司承包资阳区***路***安置点改造工程，**系工程的实际负责人。合同第二条第二款约定本工程不得分包及转包。2016年6月29日，***青搅拌场与山水园林公司签订《沥青摊铺合同》，约定山水园林公司将资阳区城中村改造******安置区街道摊铺沥青路面交由***青搅拌场承包，承包单价为以沥青厚度9公分每平方米65元（不含税）计取，面积按实计算。双方均在合同上**，**在甲方处签名。***青搅拌场随即开始进场施工，2016年年底，沥青摊铺工程施工完毕并投入使用，该工程一直未进行验收。2020年6月20日，***青搅拌场与**签订结算单，确认沥青路面面积为20599㎡。山水园林公司提交的检测报告对沥青路面厚度检测结论为：41栋1单元门前，实测值53ｍｍ；22栋1单元门前，实测值64ｍｍ；广田达电梯公司，实测值70ｍｍ；益阳北公牛运营中心，实测值58ｍｍ；28栋2单元门前，实测值65ｍｍ；24栋5单元门前，实测值78ｍｍ；卷扬建筑五金店，实测值58ｍｍ；9栋变压器旁，实测值64ｍｍ；3栋8单元门前，实测值66ｍｍ；宏伟家电维修，实测值63ｍｍ；日丰管店铺，实测值68ｍｍ；14栋3单元对面，实测值61ｍｍ；锦和万立店，实测值65ｍｍ；15栋围墙旁，实测值75ｍｍ；17栋围墙旁，实测值36ｍｍ；15栋3单元门前，实测值64ｍｍ；11栋2单元门前，实测值74ｍｍ；7栋2单元门前，实测值74ｍｍ；7栋2单元门前，实测值100ｍｍ；12栋南面66ｍｍ。以上沥青路面厚度检测点平均值为65.74ｍｍ。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二项规定，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的行为属于违法分包。山水园林公司与发包人益阳市长春经济开发区签订《资阳区城中村改造综合整治施工合同》明确约定，禁止分包及转包。然而山水园林公司仍将沥青摊铺工程分包给***青搅拌场并签订《沥青摊铺合同》，且均无证据征得发包方益阳市长春经济开发区的同意，系违法分包，违反了法律、行政法规的禁止性规定，为无效合同。关于山水园林公司应否支付工程款、违约金的问题。首先，涉案工程于2016年底施工完毕并投入使用，但一直未进行验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交的竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此可以认定，涉案工程已于2016年12月31日竣工。又根据该司法解释第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故***青搅拌场可以向山水园林公司主张涉案工程的工程款，工程款的计算标准可参照《沥青摊铺合同》的约定，以沥青厚度9公分每平方米65元计取单价，面积按实计算，经***青搅拌场与**确认的沥青路面面积为20599㎡，***青搅拌场未提供证据证明沥青路面厚度，山水园林公司提交的《检测报告》认定沥青路面厚度检测点平均值为65.74ｍｍ，***青搅拌场虽对该《检测报告》提出异议，但未申请重新鉴定，该检测报告可作为工程款的计算依据，山水园林公司应支付***青搅拌场工程款978017.63元（65元×20599㎡×65.74ｍｍ÷90ｍｍ）。关于山水园林公司的付款方式，《沥青摊铺合同》无效，合同对付款方式的约定亦属无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，确认山水园林公司应付款的时间为2016年12月31日。山水园林公司所称涉案工程未竣工验收，工程质量不符合约定，付款条件未成就，所以无需支付工程款的抗辩理由于法无据，不予支持。其次，《沥青摊铺合同》无效，合同对违约金的约定条款亦属无效，故对***青搅拌场要求按照年利率24％的标准支付违约金的诉讼请求不予支持。但工程款应付时间为2016年12月31日，山水园林公司至今未予支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十七条、第十八条规定，山水园林公司应当支付工程款利息，以978017.63元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付***青搅拌场自2016年12月31日起至2019年8月19日的利息为96613.19元，自2019年8月20日起按照ＬＰＲ（一年期贷款市场报价利率）标准计算利息至起诉之日2020年5月21日利息为30755.92元，之后的利息按照ＬＰＲ标准计算至工程款付清之日止。关于山水园林公司反诉要求***青搅拌场继续履行合同，将承包的资阳区城中村改造******安置区街道摊铺沥青路面的沥青厚度全部施工至9公分每平方米，并协助该工程达到验收合格条件的问题，因《沥青摊铺合同》无效，客观上已没有继续履行的可能，且涉案工程已于2016月12月31日竣工并交付使用，已视同验收合格。另外，参照《城市道路管理条例》第十八条规定，城市道路实行工程质量保修制度。城市道路的保修期为1年，自交付使用之日起计算。故即使涉案工程存在质量问题，山水园林公司也应当在合理期限内要求***青搅拌场进行修复，现涉案工程已超过保修期限。故对山水园林公司的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《建设工程质量管理条例》第七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、山水园林公司于判决生效后七日内支付***青搅拌场工程价款978017.63元；二、山水园林公司于判决生效后七日内支付***青搅拌场暂计算至2020年5月21日的工程价款利息127369.11元，之后的利息以978017.63元为基数按ＬＰＲ（一年期贷款市场报价利率）标准从2020年5月22日计算至工程款实际付清之日止；三、驳回***青搅拌场其他诉讼请求；四、驳回山水园林公司的反诉请求。本诉案件受理费25437.88元，财产保全费5000元，共计30437.88元，由***青搅拌场负担15996元，山水园林公司负担14441.8元；反诉案件受理费50元，由山水园林公司负担。 ***青搅拌场、山水园林公司均不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，即（2020）湘0902民初1098号民事判决，其中***青搅拌场还请求将本案发回重审或者改判支持其诉讼请求；山水园林公司还请求将本案发回重审或者改判驳回***青搅拌场的诉讼请求，支持其反诉请求。 本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，***青搅拌场的营业执照显示其经营范围为：沥青混凝土搅拌与销售，摊铺设备租赁与施工。《沥青摊铺合同》第四条约定，如果甲方（山水园林公司）未按时支付工程款，每天按工程款的3‰支付违约金。 本院二审认为，本案为建设工程施工合同纠纷。当事人争议的焦点是：1.山水园林公司与***青搅拌场所签订的《沥青摊铺合同》是否合法有效？2.涉案工程款应当如何确定？3.山水园林公司是否应当向***青搅拌场支付逾期付款违约金，如应支付，应按何种标准计算？ 关于第一个焦点问题，山水园林公司与***青搅拌场所签订的《沥青摊铺合同》系双方当事人真实意思表示，沥青摊铺属于***青搅拌场的经营范围，该合同没有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的合同无效情形，内容不违反法律的强制性规定，应当认定合法有效。尽管《资阳区城中村改造综合整治施工合同》约定山水园林公司不得分包或转包，但该合同仅约束益阳市长春经济开发区与山水园林公司，与***青搅拌场无关。根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，涉案建设工程为市政道路建设工程不属于该条例所规定的工程范围。一审法院认定涉案《沥青摊铺合同》无效，系适用法律错误，应予以纠正。***青搅拌场上诉提出“双方签订的《沥青摊铺合同》合法有效”的上诉理由成立，应予以采纳。 关于第二个焦点问题，***青搅拌场于2016年底摊铺沥青工程施工完毕，涉案工程虽未经竣工验收，但已实际投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，对山水园林公司以涉案沥青摊铺工程不符合质量约定为由主张权利，应不予支持。《城市道路管理条例》第十八条规定，城市道路实行工程质量保修制度。城市道路的保修期为1年，自交付使用之日起计算。即使涉案沥青摊铺工程存在质量问题，山水园林公司也应当在合理期限内要求***青拌场进行修复，现涉案工程已超过保修期限。因此对山水园林公司上诉提出“应由***青搅拌场继续履行合同”的上诉请求，不予支持。一审法院根据湖南城市学院土木工程检验中心出具的《检测报告》及《沥青摊铺合同》约定的单价，结合本案实际，酌情认定山水园林公司支付工程价款978017.63元，并无不当，应予维持。虽然《沥青摊铺合同》关于结算工程价款的约定为：第一笔款在山水园林公司收到长春工业园***工程款60%，第二笔款时付至沥青工程款95%，余款在一年内付清，但并未约定具体的付款日期，属于约定不明。故对山水园林公司关于“付款条件未成就”的上诉理由，不予采纳。 关于第三个焦点问题，《沥青摊铺合同》约定违约金为日3‰，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条规定，违约金过高，***青搅拌场请求山水园林公司按年利率24％标准支付违约金，并无不当，予以支持。山水园林公司应当向***青搅拌场支付违约金（基数为978017.63元，以年利率24％的标准，从2017年1月1日起至计算至实际付清之日止）。一审法院以《沥青摊铺合同》无效为由认定该合同约定的违约金亦无效，而判令山水园林公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付***青搅拌场工程款利息不当，应予以纠正。山水园林公司上诉所提“一审判决山水园林公司向***青搅拌场支付工程款利息没有事实和法律依据”的上诉理由不能成立，不予支持。 综上，一审认定事实清楚，但适用法律部分错误。***青搅拌场的上诉理由部分成立，予以部分支持；山水园林公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决：一、撤销益阳市资阳区人民法院（2020）湘0902民初1098号民事判决；二、山水园林公司于判决生效后七日内向***青搅拌场支付工程款978017.63元及违约金（违约金以978017.63元为基数，按年利率24％的标准，从2017年1月1日起计算至实际付清之日止）;三、驳回***青搅拌场其他诉讼请求；四、驳回山水园林公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费25437.88元，财产保全费5000元，反诉案件受理费50元，共计30487.88元，由***青搅拌场负担7317.1元，山水园林公司负担23170.78元。二审案件受理费27860.23元，由***青搅拌场负担13368.35元，山水园林公司负担14491.88元。 山水园林公司申请再审请求:撤销本院（2021）湘09民终80号民事判决，发回重审或者改判驳回***青搅拌场的诉讼请求，支持其反诉请求；判令***青搅拌场承担本案诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。1.一审法院在庭审调查中已经核实涉案沥青摊铺工程明显未达到合同约定的厚度9cm，未达到合格要求，发包人并未验收、未擅自使用。原审法院明知沥青摊铺工程未验收合格,本案不是买卖合同纠纷，而是建设工程施工合同纠纷，涉案沥青摊铺工程现还不能体现、确定其价值，却强行按照材料量计算价款错误。2.无论《沥青摊铺合同》是否合法有效，依据法律规定，该合同中独立的工程款结算条款和争议解决条款是合法有效的约定。该《沥青摊铺合同》第四条约定，向***青搅拌场支付第一笔款在山水园林公司收到长春工业园支付工程款后***工程款60%，收到长春工业园支付第二笔款时山水园林公司向***青搅拌场付至沥青工程款95%，余款在一年内付清。至今山水园林公司仅收到长春工业园支付的用于前期工程的一笔70万元工程款，因***青搅拌场沥青摊铺的施工质量问题，长春工业园一直没有支付第二笔工程款。按此约定也没有达到山水园林公司向***青搅拌场付款的条件。二审法院认为双方付款约定不明确，明显属于认定事实错误，适用法律错误。3.本案中将安置小区原水泥路面进行提质改造成沥青路面，无论是在施工前还是施工中均是安置区居民的必经之路，如何鉴别为已经交付使用，应以相关权威部门如发包单位、道路管理单位签章确认的文件为凭证，不能简单地以行人通过路面就认定为已经交付使用。4.山水园林公司在一审中暂时没有主张赔偿损失，仅主张由***青搅拌场继续履行合同，尽力降低双方损失，沥青摊铺已经由***青搅拌场施工完成部分内容，完全可以继续施工使沥青路面厚度达到验收合格的标准，客观上完全有继续履行的可能和必要，而且继续履行合同没有损害到任何国家的、集体的、个人的利益。故应判决***青搅拌场继续履行合同。 ***青搅拌场辩称：1.山水园林公司对涉案合同的引用与合同原文不符，其所述事实与客观事实不符。2.山水园林公司在一审过程中当庭提交的《结算书》证实，涉案工程已于2016年8月20日前完工，涉案工程已由山水园林公司验收，质量合格，沥青摊铺厚度为9cm，符合合同约定。3.相关证据证实涉案工程已于2016年12月31日前完工，且已交付山水园林公司使用。《结算书》证实涉案工程已经山水园林公司验收。即便未经山水园林公司验收，因涉案工程已交付其使用，山水园林公司未在合理期限内提出质量异议，涉案工程应视同验收合格。4.涉案合同对工程款的付款期限约定不明，故应根据相关法律规定，工程交付之日为付款之日，即2016年12月31日为工程款付款期限。5.涉案工程已交付使用，应视同验收合格，***青搅拌场不应再继续履行合同。无论涉案工程是否符合质量约定，在山水园林公司未在合理期限内提出质量异议和继续履行合同的要求，却在涉案沥青摊铺工程交付使用三年后、***青搅拌场起诉索要工程款时提出继续履行合同的反诉请求，不符合法律规定。请求驳回山水园林公司的再审请求。 再审中，***青搅拌场提交执行案件受理、结案通知书，执行裁定书等书证，拟证明本案已经一审法院以强制执行方式执行完毕。山水园林公司在休庭后提交了监理工程师通知单，拟证明资阳区城中村***路***安置改造工程中沥青摊铺厚度未达到设计要求，原审认定竣工交付使用不能成立，其承担支***工程款及违约金的民事责任不成立。为了核实证据，本院向湖南益阳长春经济开发有限公司调取了工程款暂支单、借支单、单位资金调拨通知单，该3份书证显示：资阳区城中村***路***安置区改造工程于2016年8月25日完工后，业主长春经济开发有限公司于2017年1月向山水园林公司支付工程款700000元。 经质证，山水园林公司对***青搅拌场提供的执行裁定书等书证的真实性、合法性、关联性无异议，但认为法院强制执行扣划山水园林公司本金978017.63元、违约金100余万元，进一步证明二审判决违约金畸高，没有事实和法律依据。***青搅拌场对山水园林公司提供的监理工程师通知单质证认为，该书证不具有真实性、合法性、关联性，山水园林公司无正当理由逾期举证，应不予采信。首先，监理单位在涉案工程完工6年后才出具监理通知，违背了监理通知应及时发出的常识，有悖常理；其次，没有证据表明该监理单位享有对涉案工程进行监理的权利义务；第三，该监理通知书是发给山水园林公司资阳区城中村***路***安置改造工程项目经理部，而非山水园林公司，与本案没有关联。双方当事人对本院调取的工程款暂支单等3份书证的真实性、合法性、关联性均无异议。 本院经审查认为，对于***青搅拌场提交的书证，因对方当事人不持异议，本院予以采信；对于山水园林公司提交的书证，涉案沥青摊铺工程在2016年8月完工，监理机构却在2022年9月2日出具监理工程师通知，有悖常理，加之项目监理机构落款名称与印章名称不相符，不具有真实性、合法性，而且山水园林公司无正当理由逾期举证，本院不予采信。对本院调取的上述3份书证予以采信。 综合当事人在一审、二审、再审举证质证情况及当庭陈述，本院再审查明案件事实如下： 2015年12月30日，山水园林公司与益阳市长春经济开发区签订《资阳区城中村改造综合整治施工合同》，主要约定山水园林公司承包资阳区***路***安置点改造工程，工程质量标准为合格，合同价款2800567.15元，付款方式为工程竣工验收合格决算审计后一年内付清；本工程不得分包及转包。2016年6月29日，山水园林公司作为甲方与***青搅拌场作为乙方签订《沥青摊铺合同》，约定山水园林公司将上述改造工程中的摊铺沥青路面工程承包给***青搅拌场施工。承包方式为包工包料包质量，质量要求必须达到设计和验收规范要求，工程竣工后，乙方协助甲方达到工程验收合格；油面一切质量问题由乙方负责，路基问题由甲方负责；质量保修期限，按国家现行规定执行。承包单价为以沥青厚度9公分每平方米65元计取，面积按实计算，付款方式为在业主长春工业园付到山水园林公司第一批款时，甲方付至沥青工程款的60%，第二批款时付至工程款的95%，余款在一年内付清，如果甲方未按时支付工程款，每天按工程款的3‰支付违约金。 ***青搅拌场按上述合同约定进行沥青摊铺施工。2016年8月25日，山水园林公司出具的《接城堤村民安置道路提质改造工程自评报告》认定，包括道路损坏部分开仓补强、新建排水沟、沥青混凝土道路面层在内的工程，于2016年8月20日完成合同内的工程量施工，经核查该段分部、子分部分项检验批主控项目，一般项目均符合质量验收规范要求，施工质量符合有关法律、法规和工程建设强制标准，符合设计文件要求，自评为合格。2017年1月，山水园林公司申请提前支付工程款时称，涉案安置区改造工程于2016年8月25日完工，但未经监理验收合格，没有出具审计结论。2017年1月23日，益阳长春经济开发有限公司向山水园林公司暂支工程款700000元。2019年11月，山水园林公司提交《资阳区城中村******安置区改造工程市政道路结算书》，其中，关于沥青混凝土项目工程量、金额的分部分项工程和单价项目清单与计价表记载，中粒式沥青混凝土（规格ＡＣ-16）路面人工摊铺厚度6ｃｍ，细粒式沥青混凝土（规格ＡＣ-10）路面人工摊铺厚度3ｃｍ。山水园林公司项目负责人**在接受一审法院调查询问时证实，涉案沥青摊铺路面工程于2016年年底完工并投入使用。益阳长春经济开发区的工作人员**、李成证实，山水园林公司虽然申请对涉案安置区改造工程进行决算、审计，但因提交的决算书不符合要求，目前仍在完善，因此该工程没有完成决算、审计，除了上述暂支700000元外，没有支付其他工程款。 2020年5月18日，***青搅拌场以其完成涉案沥青摊铺工程，山水园林公司未付分文工程款，构成违约为由，提起本案诉讼。山水园林公司收到应诉通知后，委托湖南城市学院土木工程检测中心对涉案工程沥青路面厚度、油石比、矿料级配进行检测，2020年6月28日，该检测中心出具《资阳区城中村******安置区改造工程沥青路面厚度、油石比、矿料级配检测报告》，按照委托方提供的沥青路面总厚度标准值、沥青混合料油石比设计值，对19个点路面厚度进行检测，沥青路面厚度检测结论为除1个点符合要求外，其余18个点不符合要求；沥青油石比检测结论为AC-10符合要求，AC-20不符合要求；沥青混合料级配检测结论为AC-20混合料中13.2mm筛孔通过率不满足规范要求。 本院再审认为，首先，尽管山水园林公司与益阳市长春经济开发区签订的《资阳区城中村改造综合整治施工合同》约定山水园林公司不得分包或转包涉案工程，但山水园林公司与***青搅拌场签订的《沥青摊铺合同》系双方当事人的真实意思表示，而且***青搅拌场的经营范围为沥青混凝土搅拌与销售、摊铺设备租赁、施工，具备沥青摊铺施工资质，山水园林公司将其承包的道路提质改造工程中的沥青路面摊铺工程分包给***青搅拌场，未违反法律的强制性规定，不属于违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，《沥青摊铺合同》不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。因此，《沥青摊铺合同》合法有效，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。其次，***青搅拌场按照合同约定已完成沥青摊铺工程。⑴尽管包括沥青摊铺工程在内的安置区道路提质改造工程没有竣工验收，但***青搅拌场作为分包人已于2016年年底将沥青摊铺工程施工完毕、交付总承包人山水园林公司并投入使用。山水园林公司的项目负责人**的证言对此予以证实。⑵山水园林公司在工程完工后验收、结算过程中提交的工程自评报告、《资阳区城中村******安置区改造工程市政道路结算书》等书证证明涉案沥青摊铺工程符合合同约定，该结算书关于沥青混凝土项目工程量、金额的分部分项工程和单价项目清单与计价表明确记载，中粒式沥青混凝土路面人工摊铺厚度6ｃｍ，细粒式沥青混凝土路面厚度3ｃｍ。《资阳区城中村******安置区改造工程沥青路面厚度、油石比、矿料级配检测报告》系山水园林公司在本案诉讼过程中自行委托湖南城市学院土木工程检测中心出具的意见，该检测中心取样时没有双方当事人参加，取样程序不合法；检测材料与实际材料不相符，山水园林公司提供的决算书确定中粒式、细粒式沥青混凝土规格分别为ＡＣ-16、ＡＣ-10，但检测材料中粒式沥青混凝土规格为ＡＣ-20。因此，该检测结论不具有客观真实性、合法性和关联性，应不予采信。在一审庭审中，***青搅拌场对该检测报告的合法性、关联性提出了异议，一审法院以***青搅拌场未申请重新鉴定为由采信该检测报告，系举证责任分配错误。该检测报告不能推翻山水园林公司在上述决算书中对涉案沥青摊铺工程质量符合约定的自认。山水园林公司要求***青搅拌场继续履行合同的诉讼请求，缺乏事实根据，不予支持。第三，山水园林公司应按照合同约定向***青搅拌场支付工程款和违约金。尽管双方当事人在《沥青摊铺合同》第四条付款方式约定“甲方在业主长春工业园付到湖南山水园林建设集团有限公司第一批款时，付到沥青工程款的60%，第二批款时付至工程款的95%，余款在一年内付清”，但山水园林公司与益阳市长春经济开发区签订的《资阳区城中村改造综合整治施工合同》约定的付款方式为工程竣工验收合格决算审计后一年内付清，并没有约定分期付款，应认定为双方当事人对支***摊铺工程款期限的约定不明确。双方当事人事后没有就付款期限达成补充协议，又不能按照合同有关条款或者交易习惯确定，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项的规定，山水园林公司应当在***青搅拌场交付工程时即2016年年底支***摊铺工程款。事实上，山水园林公司于2017年1月收取长春经济开发区工程款70万元，但未支付分文沥青摊铺工程款给***青搅拌场。山水园林公司已构成违约，应承担支***工程款和违约金的民事责任。二审平衡双方当事人的利益根据本案实际情况支持部分工程款、对当事人约定的违约金予以调减，并无不当，本院再审予以维持。 综上所述，再审申请人山水园林公司的再审请求不能成立，应予驳回；原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 维持本院（2021）湘09民终80号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十月十三日 法官助理　*** 书 记 员　郭　英