江苏亭湖建设工程有限公司、滕州市鑫丰源幕墙材料有限公司加工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁04民终1926号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏亭湖建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市盐南高新区新都街道戴庄路5号凤凰汇紫园5幢402室，统一社会信用代码91320902079851085U。

法定代表人：陈建华，董事长。

委托诉讼代理人：尹恒祥，江苏一正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：滕州市鑫丰源幕墙材料有限公司，住所地山东省滕州市鲍沟镇前皇村南300米104国道路东，统一社会信用代码913704817973478523。

法定代表人：杨科胜，总经理。

委托诉讼代理人：董伟、丁琳，山东君雅律师事务所律师。

上诉人江苏亭湖建设工程有限公司（以下简称江苏亭湖公司）因与被上诉人滕州市鑫丰源幕墙材料有限公司（以下简称滕州鑫丰公司）加工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初7185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

江苏亭湖公司上诉请求：1.依法撤销山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初7185号民事判决，并予以改判或发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律不当。一、原审判决认定“......合同签订后，江苏亭湖公司向滕州鑫丰公司支付货款30万元，滕州鑫丰公司为江苏亭湖公司加工定做，并交付铝板353块2572.01m2（合计货款565,842.2元）。虽然江苏亭湖公司在部分发货单上签署了“平方需实量”“面积按最终协定面积计算”“平方不对”的意见，但未在合理期限内实量面积。江苏亭湖公司还称，只使用了部分铝板，尚有部分铝板未使用，但经江苏亭湖公司申请，本院委托对铝板供货面积（已使用面积和未使用面积分别计算）进行司法鉴定均无法鉴定，故江苏亭湖公司收到的铝板面积应以发货单中的记载面积为准”，该事实认定错误，且与法不符。1、供货面积的争议自始存在，被上诉人“发货单中的记载面积”，上诉人一直未予认可。本案上诉人与被上诉人的根本的争议焦点就是在明确约定货物单价的情况下，货款的总金额究竟是多少（事实上就是对于被上诉人的供货数量（面积）如何具体计算、确定的问题上，双方的观点不一致），这也是一审法庭庭审的主要争议焦点之一，而且这一问题自被上诉人供货开始双方就一直存在争议，但为了赶工期，双方才暂时搁置争议，先供货后再结账，所以，上诉人在被上诉人的送货单上对于所供货物的数量及金额才标注了“平方需实量”“面积按最终协定面积计算”“平方不对”等内容，足以表明了上诉人对于被上诉人送货单所填写的面积及金额的异议（不认可）。2、原审判决所称“但未在合理期限内实量面积”完全脱离生活实际，且不符合情理，将其作为认定“应以发货单中的记载面积为准”的理由，更是于法无据。上诉人与被上诉人在合同中约定按展开面积计算，但在实际计算过程中，由于双方对于面积的计算方式方法产生了不同的理解和看法，基于此，双方在对于货物的件数一致的情况下，因此无法形成一致意见，由此双方才产生了争议，在此情况下，上诉人又如何“实量”呢，单方测量，对方又不认可（庭审中上诉人已经向法庭提交的己方“实量”结果，但被上诉人不予认可），如果双方“实量”，由于双方的方式、方法不一致，又无法进行，上诉人如何做法是好。再说，上诉人与被上诉人在一审庭审中均向法庭提交了加工图纸，对于货物的具体面积完全可以通过计算取得，而这一客观公正的做法，却被原审判决以无法鉴定为由予以否定，最终原审判决以“故江苏亭湖公司收到的铝板面积应以发货单中的记载面积为准。”作为认定被上诉人的实际供货面积，上诉人实在不敢苟同。那么，上诉人不禁要问，既然鉴定机构都无法鉴定，那么被上诉人又是如何计算出实际面积的呢？供货单上的面积是如何而来？有依据吗？合理吗？为此，原审判决认定“应以发货单中的记载面积为准”，于事实无据，于法无据。二、原审判决还认定：“江苏亭湖公司以两公司工作人员于2019年7月24日至2019年10月21日间的微信聊天记录欲证明滕州鑫丰公司的产品在加工和安装过程中出现质量问题、双方多次通报并协调处理，但最终未能解决。经查，该微信聊天记录记载了双方直至2019年10月21日仍在就如何加工以避免产生误差等问题进行协商的过程，不足以证明滕州鑫丰公司加工的产品存在重大质量问题无法使正常使用，故对江苏亭湖公司主张滕州鑫丰公司产品存在质量问题的违约行为的意见，本院不予采纳。”该认定主观臆断，有悖客观事实。事实上，上诉人与被上诉人签订合同的原因，就是基于被上诉人自称为专业生产铝单板的厂家，按照惯例，产品质量的保证是被上诉人的合同义务，上诉人无需就此参与，而上诉人参与的原因恰恰就是因为被上诉人所供货物存在重大质量问题，严重影响工程施工和进度同时又无法保证质量的情况下，上诉人工作人员对被上诉人技术人员提出建议，以此来帮助被上诉人提升货物质量，由此可以证明被上诉人的产品确实存在质量问题，再结合上诉人所提交的监理整改通知的证据，足以证明被上诉人所供货物存在质量问题的严重性，原审判决的上述认定纯属偏听偏信，有悖于客观事实、法律事实，不能成立。三、原审判决认定“合同履行过程中，滕州鑫丰公司在江苏亭湖公司未按合同约定打进货款的情况下仍予以发货，江苏亭湖公司亦对滕州鑫丰公司未按合同约定时间供货仍予以接收，是双方在履行过合同过程中对合同中约定的付款期限、数额和交货期限进行事实上的变更，故本院对江苏亭湖公司主张滕州鑫丰公司存在延迟发货的违约行为和滕州鑫丰公司主张江苏亭湖公司存在延迟付款的违约行为的意见均不予采纳。”该认定事实不清，不能成立。1、上诉人不存在“未按合同约定打进货款”的事实。上诉人在合同签订后，先后向被上诉人汇款30余万元，后由于双方对货款的计算金额存在争议（对于面积计算的方式方法的观点不一致），因此双方就被上诉人所供货物的总金额无法确定，因此，对于是否“超付”还是“欠付”，无法确定，原审判决在此认定上诉人“未按合同约定打进货款”，于事实无据。2、上诉人对于被上诉人“未按合同约定时间供货仍予以接收”。上诉人工地急需被上诉人所供货物，以尽早完成工程，减少损失的发生，在被上诉人一再承诺后续（一定范围内）供货的情况下，对于被上诉人所供货物，虽然逾期，但上诉人仍然接收，这是上诉人诚实信守，但并不意味着就是同意被上诉人迟延供货，更不是放弃要求被上诉人合同义务和责任的承担。3、至于原审判决认定“是双方在履行过合同过程中对合同中约定的付款期限、数额和交货期限进行事实上的变更”，该于事实无据。更是出乎上诉人的意思表示之外。四、原审判决认定：“江苏亭湖公司诉请退货退款，但案涉工程不止滕州鑫丰公司一家参与供货，江苏亭湖公司主张的已使用和未使用的滕州鑫丰公司的铝板数量，滕州鑫丰公司不予认可，也无法进行司法鉴定。故对亭湖公司要求退还滕州鑫丰公司剩余幕墙材料，并滕州鑫丰公司退还及货款的诉请。本院不予支持。”该认定事实不清。对于案涉工程，所供材料具有特殊性，即均是不规则的异形矩形材料，对于材料的厚度、长、宽、尤其是每一块的角度有着极为严格的要求，共分为四个侧面（东、南、西、北），每一个面其必须由同一家厂家生产，按照合同约定，上诉人与被上诉人订货是四个侧面，但由于被上诉人供货不能满足施工进度，加之产品质量存在严重问题，在供完东侧面的货物后，南侧面仅供了一小部分后，断断续续供应不上，上诉人多次协调未果，业主又多次派出业主代表、监理代表去被上诉人工厂催要货物，后被上诉人承诺，将南立面货物供完，西、北两个立面由上诉人另外安排厂家生产（后来由上诉人联系了上海一家公司供货）但是，被上诉人却未能遵守承诺，对于南立面剩余部分的货物仍然拒不提供，由于工期紧迫，如果逾期损失巨大，在此情况下，上诉人只得仍让上海公司生产并完成了南立面的供货。而被上诉人除东立面已经使用的之外，所供货物由于仅仅是南立面一小部分，无使用只能搁置一边，原审判决的上述认定，还忽略了一个事实，即上诉人与被上诉人双方对于被上诉人所供货物的块数均是认可一致的。如此，对于已使用和未使用的铝板数量的确定岂是难事!至于原审判决多次提到“无法司法鉴定”的问题，到底是无法鉴定还是不愿鉴定。结合本案实际，上诉人相信二审法庭亦已一目了然，原审法院未能结合实际，聘请相应的专业鉴定（评估）机构，以“被上诉人不认可，无法鉴定”为由，让上诉人承担不利后果，有失公平，让上诉人难以信服，不能成立。五、原审判决认定：“江苏亭湖公司收到滕州鑫丰公司铝板后，未付清货款，应当向滕州鑫丰公司偿付，故对滕州鑫丰公司要求江苏亭湖公司支付其货款265,842.2元的诉请，本院予以支持”，不能成立。货款的总金额是本案的争议焦点，按照原审判决的说法，连法院委托的专业的鉴定机构都无法鉴定，请问，被上诉人的数据是从何而来的，一审法院判决采信的依据又是什么。该认定于事实无据、于法律无据，不能成立。六、被上诉人所提供的货物存在严重质量问题，上诉人多次发函、通知被上诉人前来处理，被上诉人一直不予理会，上诉人聘请第三方进行整改，其所支出的修复费用理应由被上诉人承担。七、原审判决认定“江苏亭湖公司在该6批次发货单上均签字认可发货数量，同时认可其中3批共计1197.82m2铝板面积，对另外3批共计1374.19m2铝板面积”签署了“平方需实量”“面积按最终协定面积计算”“平方不对”的意见。”该事实认定错误。双方所签订的《鲁鸿牌铝单板定做加工合同》第二条第1项说明中明确约定“按展开面积计算”，实际上就是按照展开面积按实计算，而不存在哪一方确认的问题，再说，上诉人一直认为双方必须按照约定结算面积及总货款，接收、确认的仅仅是块数，自始至终对于被上诉人所供货物面积未进行过全部或部分的确认，而一直要求被上诉人前来按实结算。再从实事求是的角度来讲，要知道，被上诉人货物的面积及总金额连原审法院委托的专业级鉴定机构在有准备的情况下都“无法鉴定”的，而上诉人在被上诉人送货当场，在目测之下，上诉人又如何能够直接计算出面积并与被上诉人进行确认呢，显然不可能，也是不现实的。原审判决将此事实强加于上诉人，有失考量及公允，不能成立。

被上诉人滕州鑫丰公司辩称，一、被上诉人向上诉人共供应了六批铝单板，供应时间分别为2019年7月30日、8月5日、8月11日、8月25日、9月5日、9月22日.供应的每批铝单板发货单上都对数量、长度、宽度、面积有明确数据，所以根本不存在供货面积有争议的情形，虽然上诉人在第二批发货单中书写“平方需实量”、在第三批发货单上书写“面积按最终协定面积计算”、在第四批发货单上书写“平方不对”。但是通过一审法院庭审中上诉人的陈述明显可以看出上诉人主张的面积不对是其单方故意且恶意的行为，一审法院庭审笔录第17页最后一段：原代：至于发货单上“平方不对”不是虚假恶意，仅仅是作为收货人的一般员工或管理人员，在没办法确认具体面积的情况下，才书写了“平方不对、需要丈量”等。第18页第二段：原代：由于被告所提供的货物外层采用包装掩护，所以在交货时也无法测量面积”.通过上诉人在一审法院庭审中的陈述，明显可以看出上诉人在收到货后在没有对铝单板面积进行实际测量的情况下，就直接在发货单上书写了“平方不对”等语句，这明显是上诉人单方故意且恶意的不认可被上诉人所供铝单板的面积。另外，被上诉人向上诉人所供货的六批发货单格式均相同，第一、五、六批发货单上诉人没有提出任何异议，这说明对铝单板供货面积的计算应以被上诉人发货单上记载的面积为准。二、根据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人主张被上诉人供应铝单板存在面积不对和质量问题，那么上诉人应承担举证责任，一审诉讼中，上诉人向一审法院申请对铝单板的质量和面积进行司法鉴定，一审法院也根据上诉人的鉴定申请通过机选的方式分别委托了烟台市质量技术监督评估鉴定所和山东旭正资产评估有限公司对案涉铝单板质量和面积进行鉴定，该两个鉴定机构均是有资质的专业鉴定机构，但是两鉴定机构接受委托后均因无法鉴定而退回，所以并不存在上诉人在上诉状中陈述的“到底是无法鉴定还是不愿鉴定”的情形，所以上诉人应承担举证不能的不利责任。三、在合同履行过程中，被上诉人并不存在违约行为，而是上诉人存在迟延付款的违约行为.虽然一审法院没有支持被上诉人主张上诉人存在迟延付款的违约行为，但是被上诉人考虑到希望能够尽快解决纠纷并尽快回款，所以没有提起上诉。《鲁鸿牌铝单板定做加工合同》第四条约定：签订合同后，上诉人应向被上诉人先付定金20万元，装车前电话通知上诉人，打清货款装车发货，定金在最后一批货款中扣除，如单方违约，违约金为20万元整.依据该约定，上诉人应在装车发货前向被上诉人先行履行付清货款的义务，但是被上诉人在加工完毕铝单板之后上诉人并未按照合同约定在装车发货前向被上诉人履行付款义务，所以是上诉人构成迟延付款的违约行为，而不是被上诉人构成违约。四、一审法院认定上诉人诉请退货退款的请求不予支持，系认定事实清楚。2019年7月13日，上诉人与被上诉人签订《鲁鸿牌铝单板定做加工合同》，由被上诉人向上诉人供应铝单板，虽然上诉人没有按照合同约定向被上诉人及时履行付款义务，但是截止至2021年9月21日被上诉人依然向上诉人履行了供应铝单板的义务。一审庭审中，上诉人向法庭提交了一份2019年8月20日其与上海宏焕幕墙有限公司签订的《铝单板加工、销售合同》，这说明上诉人在没和被上诉人解除合同之前就与上海宏焕幕墙有限公司签订了合同，其明显违反了基本的诚信原则，且构成了违约，其退货退款的不诚信请求根本不能予以支持。另外，因上诉人在与被上诉人的合同履行过程中，其又与上海宏焕幕墙有限公司签订合同，造成了该涉案工程由多家公司供应铝单板，所以根本无法对多家公司供应的铝单板进行区分。所以一审法院认定上诉人退货退款的请求不予支持系认定事实清楚。五、一审法院对于上诉人主张的修理费用不予支持系认定事实清楚。《鲁鸿牌铝单板定做加工合同》第七条约定：上诉人若对质量有异议，须当即或收货后3天内书面提出，否则视为无异议.上诉人收到被上诉人供应的铝单板后并未在合同约定的期限内针对质量问题向被上诉人提出过书面异议，所以被上诉人供应的铝单板并不存在质量问题。另外，根据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人若认为被上诉人供应的铝单板存在质量问题，那么上诉人应就被上诉人供应的铝单板存在质量问题承担举证责任，但是纵观一审庭审，上诉人并未提供任何证据证明被上诉人供应的铝单板存在质量问题，所以上诉人应承担举证不能的不利责任。再者，上诉人一审庭审中提供的与张加园签订《内部分包协议》及向张加园转账10.5万元的企业网银转账日志明显与本案无关，系虚假证据.2019年8月25日第四批发货单上的签收人就是张加园，这说明张加园一直就在跟随上诉人工作，上诉人提供的2019年11月2日与张加园签订的《内部分包协议》根本不具有真实性.上诉人于2020年8月12日向张加园转账10.万元的转账记录与根本也与本案没有任何关联性。六、一审法院支持上诉人应向被上诉人偿付265842.2元货款系认定事实清楚。《鲁鸿牌铝单板定做加工合同》中对异形板的单价为220元/m2有明确约定.根据被上诉人向上诉人供应了六批铝单板的发货单可以计算出被上诉人共向上诉人供应了2572.01m2的异形铝单板，所以总货款共计565842.2元(220元/m2x2572.01m2=565842.2元)，上诉人共向被上诉人支付了30万元，所以现在尚欠被上诉人265842.2元的货款。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。

江苏亭湖公司向一审法院起诉请求：1.判令滕州鑫丰公司返还江苏亭湖公司多支付的货款107,402元（扣除江苏亭湖公司已使用的材料款：216块面积989.25m2，989.25m2×220元/m2=217,635元，加上应当由被告承担的税点13%是28292.55）；2.判令滕州鑫丰公司赔偿江苏亭湖公司为其支付的修复费105,000元；3.判令滕州鑫丰公司准予江苏亭湖公司退还剩余的幕墙材料；4.判令滕州鑫丰公司赔偿江苏亭湖公司违约金20万元；5.判令滕州鑫丰公司赔偿江苏亭湖公司为实现本次债权所支出的律师费6万元；6.诉讼费由滕州鑫丰公司承担。

滕州鑫丰公司反诉请求：1.判令江苏亭湖公司向滕州鑫丰公司支付货款265842.2元(2572.01m2×220元/m2-30万元)及逾期付款违约金(以265842.2元为基数、自2019年9月22日起至实际给付完毕之日止、每天按2%计算)；2.本案反诉案件受理费等相关费用均由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2019年7月13日，滕州鑫丰公司（供方）与江苏亭湖公司（需方）签订《鲁鸿牌铝单板定做加工合同》，约定：货物名称：铝单板，工程名称：新弄里16#室外装修工程；单价为：平板195元/m2，异形板每平方米220元/m2，面积以实际面积计算（包含13%的增值税专用发票价），总金额暂定价为1,515,000元（合同第二条就面积的计算进行了补充说明，按展开面积计算，产品包合格）；合同签订后需方先付定金20万元，装车前电话通知需方，打清货款装车发货，定金在最后一笔货款中扣除，如单方违约，违约金为20万元；收到定金及确认图纸10日内装车，整批订单于40日内加工完毕；验收办法：（1）在供方交货当批货物中提取样品量尺寸、对形状，看是否符合双方确认的加工图纸要求；（2）按双方确认的色样进行对照看是否符合要求；（3）按供方提供的交货清单在车上进行货物清点。经验收后需方须在供方提供的“交货清单”上签字认可；质量异议期限：需方若对质量有异议，须当即或收货后3天内书面提出，否则视为无异议；违约责任：如供方不能按合同要求交货，则视为违约，逾期每天按当批货款的2‰罚款给需方；如需方不能按合同条款支付货款，则视为需方违约，逾期每天按应付货款的2‰罚款给供方，且供方有权停止供货，责任方由需方负责。合同签订后，滕州鑫丰公司与江苏亭湖公司分批次确认了铝板造型示意图（均为不规则矩形）加工图纸，江苏亭湖公司于2019年7月16日向滕州鑫丰公司预付货款20万元、于同年8月12日支付货款10万元，滕州鑫丰公司于同年7月30日、8月5日、8月12日、8月25日、9月5日、9月22日分6批次向江苏亭湖公司发货353块2572.01m2铝板，江苏亭湖公司在该6批次发货单上均签字认可发货数量，同时认可其中3批共计1197.82m2铝板面积，对另外3批共计1374.19m2铝板面积签署“平方需实量”、“面积按最终协定面积计算”、“平方不对”的意见。2019年10月20日，江苏亭湖公司向滕州鑫丰公司发出《解除合同通知函》，表示因滕州鑫丰公司供货不及时且存在严重质量问题，决定解除双方于2019年7月13日签订的《鲁鸿牌铝单板定做加工合同》。诉讼中，江苏亭湖公司申请对滕州鑫丰公司向其交付的铝板质量和面积（已使用面积和未使用面积分别计算）进行司法鉴定，一审法院依法委托烟台市质量技术监督评估鉴定所和山东旭正资产评估有限公司分别对案涉铝单板质量和面积进行鉴定，两鉴定单位分别于2021年3月12日和2021年4月7日以无法鉴定为由将案件退回。另查明，就案涉工程，江苏亭湖公司还于2019年8月20日与上海宏焕幕墙有限公司签订和履行《铝单板加工、销售合同》。

一审法院认为，2019年7月13日滕州鑫丰公司与江苏亭湖公司签订的《鲁鸿牌铝单板定做加工合同》，系双方真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后，江苏亭湖公司向滕州鑫丰公司支付货款30万元、滕州鑫丰公司为江苏亭湖公司加工定作并交付铝板353块2572.01m2（合计货款565,842.2元），虽然江苏亭湖公司在部分发货单上签署了“平方需实量”、“面积按最终协定面积计算”、“平方不对”的意见，但未在合理期限内实量面积，江苏亭湖公司还称只使用部分铝板，尚有部分铝板未使用，但经江苏亭湖公司申请一审法院委托对铝板供货面积（已使用面积和未使用面积分别计算）进行司法鉴定均无法鉴定，故江苏亭湖公司收到的铝板面积应以发货单中记载的面积为准。江苏亭湖公司以两公司工作人员于2019年7月24日至2019年10月21日间的微信聊天记录欲证明滕州鑫丰公司的产品在加工和安装过程中出现质量问题、双方多次通报并协调处理但最终未能解决，经查，该微信聊天记录了双方直至2019年10月21日仍在就如何加工以避免产生误差等问题进行协商的过程，不足以证明滕州鑫丰公司加工的产品存在重大质量问题无法正常使用，故对江苏亭湖公司主张滕州鑫丰公司产品存在质量问题的违约行为的意见一审法院不予采纳。合同履行过程中，滕州鑫丰公司在江苏亭湖公司未按合同约定打清货款的情况下仍予以发货，江苏亭湖公司亦对滕州鑫丰公司未按合同约定时间供货仍予以接收，是双方在履行合同的过程中对合同中约定的付款期限、数额和交货期限进行的事实上的变更，故一审法院对江苏亭湖公司主张滕州鑫丰公司存在延迟发货的违约行为和滕州鑫丰公司主张江苏亭湖公司存在延迟付款的违约行为的意见均不予采纳。因此，对江苏亭湖公司以滕州鑫丰公司产品存在质量问题和延迟供货问题为由要求赔偿其违约金20万元、修复费用105,000元以及为本次诉讼支出的律师费6万元的诉请，一审法院不予支持；对滕州鑫丰公司以江苏亭湖公司迟延付款为由要求支付其逾期付款违约金的诉请，一审法院亦不予支持。江苏亭湖公司于2019年10月20日向滕州鑫丰公司发出解除合同通知书，滕州鑫丰公司亦同意解除合同，视为双方协议解除合同，一审法院予以准许。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。江苏亭湖公司诉请退货退款，但因涉案工程不止滕州鑫丰公司一家公司参与供货，江苏亭湖公司主张的已使用和未使用滕州鑫丰公司的铝板数量，滕州鑫丰公司不予认可，亦无法进行司法鉴定，故对江苏亭湖公司要求退还滕州鑫丰公司剩余幕墙材料并由滕州鑫丰公司返还其货款107,402元的诉请，一审法院不予支持。江苏亭湖公司收到滕州鑫丰公司铝板后未付清的货款应当向滕州鑫丰公司偿付，故对滕州鑫丰公司要求江苏亭湖公司支付其货款265,842.2元的诉请，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、江苏亭湖公司于判决生效后十日内偿付滕州鑫丰公司货款265,842.2元（含13%增值税）；二、驳回江苏亭湖公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉部分案件受理费减半收取计4190元，由江苏亭湖公司负担；反诉部分案件受理费减半收取计2900元，由江苏亭湖公司负担2640元、由滕州鑫丰公司负担260元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人提交证据：证据1、上诉人法定代表人和被上诉人法定代表人的电话录音八份（分两组1、2-8）并整理了文字稿，证明：录音1：由于被上诉人不能按时保质保量完成合同义务，上诉人多次催其公司交货，但被上诉人法定代表人在与我司法定代表人电话中明确表示肯定不做了，进一步证明被上诉人拒绝履行合同义务的客观事实。这也是上诉人与上海厂家联系并签认合同，请求上海厂家对另外两个立面幕墙供货的原因。上诉人与上海厂家订货属无耐，是对被上诉人拒绝供货采取的补救措施，不是违约行为。录音2-8是原告向被告要货，被告一直推托不能按时供货的，上诉人对于案涉产品迫切需要，一直向被上诉人进行催要，但被上诉人总以再问问、再催催等为由拒不供货，就连南立面四个小面的产品也分了几次才供货，还没有供完，并且所供货物存在缺陷，被上诉人拒不整改的事实。另外，录音一审中没有提交，因为录音纯属是我司法定代表人在无意中录制的，在一审庭审中没有发现，在庭审后由于换手机整理资料时才发现的，我方发现后寄给了一审法院，但一审未组织质证，对该证据也未理会。因此，便于二审查明案件事实，我方提交。证据2、工程造价咨询报告书一份（一审判决后我方单方委托的），针对原审判决以及相关鉴定机构不能鉴定的结论，上诉人为慎重将相关资料委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司就案涉面积进行委托测量，向其提供了图纸及供货清单，该公司接受委托后向上诉人出具了20212036号咨询报告，该报告中对于咨询的依据、结果以及咨询说明，均作了明确的阐述。该证据证明：上诉人与被上诉人之间所供货物的面积（总价）完全具备测量和鉴定的条件，不存在不能鉴定的问题。证据3、案涉工程图纸，说明：该图纸原为一份整张图纸，由于其形体庞大，所以在加工过程中必须进行分割加工，然后再合并安装，在原审中，我们向一审法院及鉴定机构提交了整张图纸的电子图、分割图，并经过原审法官征求被上诉人意见，对于图纸的三性双方均予认可，再通过一审法庭审理过程中，上诉人与被上诉人对于被上诉人所供货物的块数没有异议，再根据合同对于单价的约定，以此可以看出完全具备对于案涉货物面积（总价）进行鉴定确定的事实和依据，以此从根本解决双方矛盾。图纸一审时被上诉人提交的只是一部分（南立面），我方今天提交的是补充（四面），构成完成的另提交重新鉴定申请书一份（对质量和面积重新鉴定），一审分别对质量和面积委托了鉴定。（当庭播放录音原始载体）。

被上诉人质证：1、对证据1我方不要求播放，对录音由上诉人一方录制，应当及时在一审时提交，而且该录音在上诉人一审时的证据目录里并不存在，其二审提交不属于新证据，对该证据不予认可。对真实性待与当事人核实再予答复。2、对证据2不予认可，是上诉人单方委托的，并非双方共同委托，因此，该证据不能作为认定案件事实的依据。3、对证据3案涉工程图纸不予认可，该组证据没有被上诉人的盖章，且仅凭图纸也不能证实被上诉人的供货存在质量问题。而且在发货时，上诉人方已经在发货单中签字，认可发货的面积和数量，此后也并未提出异议，因此，被上诉人认为我方供货不存在质量问题。图纸也不是本案审理的范围，并且一审时法院已经委托鉴定机构进行鉴定，但鉴定机构均无法进行鉴定。设计图纸我们庭后与专业技术人员进行核实。另，对上诉人提出重新鉴定，一审已经提出鉴定申请，不属于二审新的要求，不同意鉴定。本院认定如下：上诉人提交的证据1电话录音系单方录制，一审时就客观存在，被上诉人对真实性不予认可，不应作为二审新证据；证据2是上诉人单方委托的，并非双方共同委托，因此不能达到上诉人主张与被上诉人之间所供案涉异形铝板质量和面积（已使用面积和未使用面积）具备测量和鉴定条件的证明目的；证据3案涉工程图纸，没有被上诉人的盖章，被上诉人对真实性不予认可，单凭图纸也不能证实被上诉人滕州鑫丰公司的供货铝板存在合同约定的质量问题。

本院认为，本案中，滕州鑫丰公司与江苏亭湖公司签订的《鲁鸿牌铝单板定做加工合同》，系双方真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同。该合同约定，异形板每平方米220元/m2，最后以实际面积计算，总金额暂定价为1,515,000元（补充说明，按展开面积计算，产品包合格），装车前电话通知需方，打清货款装车发货，定金在最后一笔货款中扣除；货物验收：（1）在供方交货当批货物中提取样品量尺寸、对形状，看是否符合双方确认的加工图纸要求；（2）按双方确认的色样进行对照看是否符合要求；（3）按供方提供的交货清单在车上进行货物清点。经验收后需方须在供方提供的“交货清单”上签字认可；质量异议期限：需方若对质量有异议，须当即或收货后3天内书面提出，否则视为无异议；违约责任：如供方不能按合同要求交货，则视为违约；如需方不能按合同条款支付货款，则视为需方违约，且供方有权停止供货，责任方由需方负责。合同签订后，江苏亭湖公司向滕州鑫丰公司支付货款30万元，滕州鑫丰公司为江苏亭湖公司加工定作并交付铝板353块2572.01m2（合计货款565,842.2元）。江苏亭湖公司收货员工在部分发货单上签署了“平方需实量”、“面积按最终协定面积计算”、“平方不对”字样，对此，江苏亭湖公司在一审庭审中的陈述“由于被告所提供的货物外层采用包装掩护，所以在交货时也无法测量面积”。可见，江苏亭湖公司并未在质量异议期限内依约提出书面异议并进行实量面积。江苏亭湖公司又称只使用部分铝板，尚有部分铝板未使用，但经江苏亭湖公司申请一审法院委托对铝板供货面积（已使用面积和未使用面积分别计算）及质量进行司法鉴定均无法鉴定，故江苏亭湖公司收到的铝板面积应以发货单中记载的面积为准。江苏亭湖公司又在二审中提出对质量和面积重新鉴定申请，本院不予准许。

江苏亭湖公司对滕州鑫丰公司加工的产品存在重大质量问题铝板无法正常使用未提供充分有效证据予以证明，故对江苏亭湖公司主张滕州鑫丰公司产品质量违约的主张，本院不予采信。合同履行过程中，滕州鑫丰公司在江苏亭湖公司未按合同约定打清货款的情况下仍予以发货，江苏亭湖公司亦对滕州鑫丰公司未按合同约定时间供货仍予以接收，是双方在履行合同的过程中对合同中约定的付款期限、数额和交货期限进行的事实上的变更，故一审法院对江苏亭湖公司主张滕州鑫丰公司存在延迟发货的违约行为和滕州鑫丰公司主张江苏亭湖公司存在延迟付款的违约行为的意见均未采纳并无不当。江苏亭湖公司于2019年10月20日向滕州鑫丰公司发出解除合同通知书，滕州鑫丰公司亦同意解除合同，视为双方协议解除合同。江苏亭湖公司诉求退货退款，但因涉案工程不止滕州鑫丰公司一家公司参与供货，江苏亭湖公司主张的已使用和未使用滕州鑫丰公司的铝板数量，滕州鑫丰公司不予认可，故对江苏亭湖公司要求退还滕州鑫丰公司剩余幕墙材料并由滕州鑫丰公司返还其货款107,402元的诉请，不予支持。江苏亭湖公司收到滕州鑫丰公司铝板后未付清的货款应当向滕州鑫丰公司偿付，扣除江苏亭湖公司已向滕州鑫丰公司支付的30万元，故对滕州鑫丰公司诉求江苏亭湖公司支付其货款265,842.2元应予支持。上诉人江苏亭湖公司上诉请求支持其一审诉求均无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人江苏亭湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8380元，由上诉人江苏亭湖建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱东徽

审 判 员　张　硕

审 判 员　王　丹

二〇二一年九月十四日

法官助理　蒋士锋

书 记 员　杨　丽