西安海天德盛实业发展有限公司与陕西牛斜建设有限公司,陕西同城置业有限责任公司建设工程分包合同纠纷再审审查民事裁定书

陕西省高级人民法院

民事案件裁定书

（2020）陕民申2635号

再审申请人西安海天德盛实业发展有限公司（以下简称海天德盛公司）因与被申请人陕西牛斜建设有限公司（以下简称牛斜建设公司）、陕西同城置业有限责任公司（以下简称同城置业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服商洛市中级人民法院（2020）陕10民终 120 号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 海天德盛公司再审请求:依法改判申请人按照设备费0.8％计取，即4123690.17＊0.8％；安装费2％计取即3346928.83＊2％，共计99928.1元。事实和理由:同城置业公司将“XX城XX楼工程”发包给牛斜建设公司。牛斜建设公司作为总承包单位在2016年3月17日签订总包合同51.3条约定:“发包人甩项的项目，应按国家规定最低限向总承包人支付配合费，其甩项的工程质量和安全由分包单位承担全部责任，施工总承包单位不承担任何质量安全责任”。2016年3月17日海天德盛公司和同城置业公司签订《XX城XX楼中央空调设备采购及安装工程合同》。在合同第6条1款4项约定；“由承包人和总承包单位自行协商确定配合费事宜，发包人协调义务。配合费根据承包人和总承包单位双方约定数额扣除后，直接由发包人付给总承包单位。配合费包含在合同价款内。”2016年3月30日海天德盛公司工地负责人穆胜利和牛斜建设公司签订了配合费协议书。协议书第3条约定：“甲方按分包项目结算总价的4％收取乙方配合费，该配合费由建设单位拨付乙方工程款时代扣并支付给甲方”。海天德盛公司以牛斜建设公司收取的配合费没有按照总包合同的约定“按照国家规定最低限”收取配合费，被申请人牛斜建设公司作为总承包单位违反在总承包合同中的承诺，强行收取申请人4％配合费不当为由拒绝支付，牛斜建设公司遂起诉。一、海天德盛公司认为牛斜建设公司未遵守总包合同约定的“发包人甩项的项目，应按国家规定最低限向总承包人支付配合费，其甩项的工程质量和安全由分包单位承担全部责任，施工总承包单位不承担任何质量安全责任”。二、依据《陕西省建设工程工程量清单计价费率》（简称计价费率）第五条一款:“专业工程的总承包服务费可按分包工程造价2-4％计取；发包人只采购供应材料、设备的可按其总价值的0.8-1.2％计取”的规定，中央空调专业分包工程总结算价款7470619元，其中设备部分4123690.17元，应按0.8％计取，即32989.52元；安装费部分3346928.83元，应按2％计取，即66938.58元，共计99928.1元。三、海天德盛公司工人穆胜利和牛斜建设公司签订的2016年3月30日配合费协议书是在没有公司法人授权或委托和不知道以上“一”和“二”的情况下签署的协议书；关于牛斜建设公司所提的《会议纪要》，牛斜建设公司以会议纪要的形式变更配合费收取标准，首先不符合补充合同或协议的形式要件，不具有法律效力；其次，申请人并未参加该会议，也没有在该会议纪要上签字，该会议纪要对申请人没有约束力；牛斜建设公司实际收取的配合费按照分包项目结算总价按4％收取与总包合同承诺的按照国家规定最低限向总承包人支付配合费的标准相互矛盾。判决结果显失公平。 牛斜建设公司提交意见称，一、海天德盛公司称牛斜建设公司未遵守总包合同约定的“发包人甩项的项目，应按国家规定最低限向总承包人支付配合费，其甩项的工程质量的安全由分包单位承担全部责任，施工部承包单位不承担任何安全责任”的观点，于法无据，不能成立。牛斜建设公司与同城置业公司签订的《陕西省建设工程施工合同》及《陕西省建设工程工程量清单计价费率》（2009）中虽对配合费及总承包服务费有规定，但2016年2月24日，同城置业公司与牛斜建设公司形成的《会议纪要》第一条的约定:“建设单位分包项目（电梯工程、消防工程、塑钢窗工程、采暖工程等）服务费，按分包项目结算总造价的4％计取，由建设单位拨付工程款时代扣并支付给总承包单位”的约定，并且在该《会议纪要》第八条中明确约定:“本纪要与原合同不相符之处，以本纪要为准”，牛斜建设公司与同城置业公司之间的《会议纪要》对双方《陕西省建设工程施工合同》第51.3条中约定进行了变更。2016年3月30日牛斜建设公司与海天德盛公司项目经理部签订的《协议书》第三条约定:“甲方按分包项目结算总价的4％收取乙方配合费，该配合费由建设单位拨付乙方工程款时代扣并支付给甲方。”对于配合费的约定均是具体、明确的，不存在违反合同的约定。二、海天德盛公司称牛斜建设公司分包项目结算总价按比例收取配合费的计算方法，违反了建设工程行业的行业习惯的上诉观点，依法不能成立。根据中华人民共和国住房和建设部《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）和陕西省住房和城乡建设厅《陕西省建设工程工程量清单计价规则》、《陕西省建设工程工程量清单计价费率》（2009）的相关规定，牛斜建设公司约定的配合费的费率没有超过规定，也符合建设工程施工行业的行业习惯。对于XX城XX楼建设工程中，涉及到专业分包的建设工程比较多，如涉及到电梯工程、消防工程、塑钢窗工程、采暖工程及外墙干挂石材工程等，上述建设单位分包项目的配合费，均是按照4％的比例进行的，其他分包项目均按照约定的4％的配合费已经支付，目前仅仅只是与海天德盛因配合费发生争议。三、海天德盛称《会议纪要》不具有法律效力，海天德盛未参加会议，该会议纪要对其没有约束力的观点不能成立。牛斜建设公司与同城置业有限责任公司签订《陕西省建设工程施工合同》，2016年2月24日，同城置业公司与牛斜建设公司形成的《会议纪要》第一条的约定:“建设单位分包项目（电梯工程、消防工程、塑钢窗工程、采暖工程等）服务费，按分包项目结算总造价的4％计取，由建设单位拨付工程款时代扣并支付给总承包单位”的约定，并且在该《会议纪要》第八条中明确约定:“本纪要与原合同不相符之处，以本纪要为准”进行了变更。对于海天德盛公司在承包了分包的中央空调工程项目后， 2016年3月30日《协议书》第三条约定:“甲方按分包项目结算总价的4％收取乙方配合费，该配合费由建设单位拨付乙方工程款时代扣并支付给甲方。”对于配合费的约定均是具体、明确的。四、牛斜建设公司与同城置业公司、海天德盛公司建设工程分包合同纠纷一案，已经实际执行完毕，海天德盛再次申请再审，没有理由。

本院经审查认为,海天德盛公司主张《会议纪要》及《协议书》不具有法律效力。经查，发包方同城置业公司与总包方牛斜建设公司形成《会议纪要》后，海天德盛公司项目负责人穆胜利和牛斜建设公司签订《协议书》，该《协议书所》载明的按结算总价4%收取配合费的约定与《会议纪要》关于配合费收取标准一致。此外，《协议书》签订方系海天德盛公司项目负责人，该《协议书》上有海天德盛公司项目部印章。据此，可以认定海天德盛公司与牛斜建设公司已就配合费用计费标准达成一致。牛斜建设公司依据《协议书》主张4%收取配合费的诉请符合合同约定。海天德盛公司主张设备费按0.8％计取，安装费按2％计取的理由是依照《陕西省建设工程工程量清单计价费率》第五条第一款规定，但该规定载明:“专业工程的总承包服务费可按分包工程造价2-4％计取；发包人只采购供应材料、设备的可按其总价值的0.8-1.2％计取”。本案中，同城置业公司与海天德盛公司签订的《空调安装合同》中约定，工程内容为空调安装、包工包料。其单位工程造价汇总表中亦列明包含空调内外机价款。故发包方同城置业公司并不负责采购供应材料、设备，案涉工程总包服务费应按按《陕西省建设工程工程量清单计价费率》第五条第一款中“专业工程的总承包服务费可按分包工程造价2-4％计取”规定执行，一、二审法院按照总价4%认定总包服务费符合上述标准，海天德盛公司主张设备费按0.8％计取的理由不能成立。 综上所述，西安海天德盛实业发展有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下:

驳回西安海天德盛实业发展有限公司的再审申请。

审 判 长   朱玉红 审 判 员   刘育伟 审 判 员   赵艳华    

法官助理   吕  剑 书 记 员   王  帅