云南盟亚建筑工程有限公司与北京中岩大地科技股份有限公司、腾冲市建安城乡投资开发（集团）有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

云南省保山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云05民终774号 上诉人（原审原告）：云南盟亚建筑工程有限公司，住所地云南省腾冲市腾越街道满邑社区华园三小区38号1楼。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，云南坤业律师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南坤业律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：北京中岩大地科技股份有限公司，住所地北京市海淀区翠微路12号6层1**602。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，云南天之泰（腾冲）律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：腾冲市建安城乡投资开发（集团）有限公司，住所地云南省腾冲市腾越街道山源社区***小区5号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：王淑佳，云南天之泰（腾冲）律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人云南盟亚建筑工程有限公司（以下简称云南盟亚公司）与被上诉人北京中岩大地科技股份有限公司（以下简称北京中岩大地公司）、腾冲市建安城乡投资开发（集团）有限公司（以下简称腾冲建安公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省腾冲市人民法院(2021)云0581民初6844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月6日受理后，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 云南盟亚公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院根据广州**房屋安全鉴定有限公司作出的预算书，而不是以争议项预算书作出判决明显错误。（一）鉴定机构第二次作出的预算书程序违法。首先，鉴定机构进行预算书鉴定时没有通知上诉人到现场，也没有通知法院，甚至鉴定机构是否到过现场都不清楚就重新做出了预算书，该预算书没有现场查勘的照片和资料。其次，鉴定机构出具正式的鉴定结论预算书之前并未向上诉人发送过征求意见稿，违背了《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）5.2.5条“鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应向当事人或提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，征求意见函应明确当事人的答复期限及其不答复将承担的法律后果”的规定，导致上诉人不能在第一时间就鉴定机构的错误提出异议，督促鉴定机构更正，最后拿到的已经是正式报告，无法变更，严重影响上诉人维护自身权益。另外，该预算书仅由***一名造价工程师编制，该预算书所附的另一名造价工程人员**系检测工程师，并没有工程造价师的资质。最后，鉴定机构出具该预算书与争议项预算书的形式和内容来看，预算书并不是争议项预算书的补充鉴定，而是重新鉴定。根据《司法鉴定程序通则》第三十条“重新鉴定，应当委托原鉴定机构以外的列入司法鉴定机构名册的其他司法鉴定机构进行，委托人同意的，也可以委托原鉴定机构，由其指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。”第三十一条“进行重新鉴定，有下列情形之一的，司法鉴定人应当回避：……（二）参加过同一鉴定事项的初次鉴定的”之规定，该预算书系由原鉴定人进行，系鉴定违法。（二）鉴定机构第一次出具的争议项预算书鉴定价款为459265.88元，系鉴定机构多次要求补充材料，在法院的监督下和双方当事人到场进行的查勘确认现场施工范围后，并在正式出具争议项预算书结论之前向上诉人与被上诉人双方发送过征求意见稿和征求意见函，双方回复并提出了意见后作出的争议项预算书。鉴定机构第一次出具“条议项预算书”后，双方质证后，一审法院要求鉴定机构答复被上诉人中岩大地公司提出的异议，并没有要求重新鉴定。鉴定机构迟迟不答复，直到2023年春节前上诉人一再催促后，鉴定机构没有答复却重新做出了一份预算书，预算结果为124529.92元，与第一次争议项预算书数额差距之大，明显不合常理。（三）该预算书与现场实际施工量事实严重不符。首先，进场材料方面：1.钢管、扣件没有统计。2.模板统计数量为692.36㎡，与双方结算确认的“土建劳务工程量及价格确认单（实体部分）”的劳务模板制作安2077.7㎡不符，少计算了1385.34㎡。3.方条、止水钢板计量不足。4.支模板加固用的辅材（灌梁筏板）、工地围栏用安全网油漆、灌梁筏板、竹跳板、止水条、五金材料以及双方签订的《劳务合同》第三部分专用条款第23.3条约定由上诉人负责的材料及辅助材料近百项等未进行计算。5.双方合同约定材料系按建筑面积计算，包干价85元/㎡，应当按建筑面积计算。其次，该预算书1-5项场地硬化及搭计按人工工日计算与合同约定及双方确认的报价单按面积计算的事实不符，且仅按普工200元/天计算，未按技工350元/天计算。该5项搭计依照规定都是高空作业和特种作业，都是技工施工。该1-5项场地硬化及搭计在双方签订的《劳务分包合同》范围内，按照合同约定及双方确认的报价单按面积计算，且双方的合同及双方确认的报价单约定只有合同外的才能按工时计算，合同内不产生计时工。另外，管理费（双方约定不得少于6名管理人员）及利润计算明显错误，管理费和利润按已经施工部分总价（包括双方结算确认的实体工程价值588000元和鉴定的非实体工程价值）乘以费率计算，双方结算确认的实体工程价值588000元也没有计算过利润和管理费，因此不能仅按非实体工程价值进行计算。最后，人工配合清理土方、安全文明施工没有统计完整，如做卫生间砖、地砖、排水没有进行统计计算。综上，鉴定机构做出的预算书鉴定程序严重违法，鉴定内容与双方签订的《劳务分包合同》及工程报价单约定严重不符，并且遗漏了部分工程施工内容，依法不应当采信。争议项预算书相对于预算书来说，没有程序违法且鉴定内容与双方签订的《劳务分包合同》及工程报价单约定相符，只是遗漏了管理费、利润、安全文明施工费、人工配合清理土方等少部分工程施工内容，一审法院没有采信争议项预算书明显错误。一审法院没有听取上诉人对预算书的质证意见和没有同意上诉人要求重新鉴定的意见，就以明显违法、与事实不符的预算书为依据作出判决，明显错误。二、一审法院没有判决由被上诉人中岩大地公司承担违约责任，赔偿上诉人自2021年6月16日起至判决解除合同生效时止按每月60000元计算的停工损失以及合同履行后可以获得的利益损失616503元，系明显错误。首先，被上诉人中岩大地公司没有证据证明系被上诉人腾冲建安公司的资金原因停工。其次，即使被上诉人中岩大地公司有证据能够证明系被上诉人腾冲建安公司资金不到位的原因停工，被上诉人中岩大地公司应当赔偿上诉人后，向被上诉人腾冲建安公司进行索赔。因被上诉人中岩大地公司的原因致上诉人停工后，上诉人的工人（按合同约定不少于120—140人）在施工现场等了一段时间后才退场，管理人员一直在现场等待着开工，建筑机械设备和钢管、扣件的租赁费停工期间仍然需支付，木方、模板因停工损耗巨大，停工损失按每个月按60000元计算，合情合理。另外，《劳务分包合同》附件4报价清单第22项人工劳务费的利润为460077元，材料费1564261.8元，利润最低按10%计算应为156426元，利润共计616503元。且合同约定的竣工日期为2021年11月1日，如果被上诉人没有违约导致停工，上诉人在2021年11月1日之前完全可以竣工，因此，被上诉人中岩大地公司应当依法赔偿给上诉人造成的停工损失和合同履行后可以获得的利润。三、一审法院没有判决腾冲建安公司在欠付的工程款范围内承担连带支付责任，系明显错误。一审法院既然认定系被上诉人腾冲建安公司资金不到位原因导致停工，又说上诉人没有证据证明被上诉人腾冲建安公司是否欠付工程款不予支持由腾冲建安公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，明显相互矛盾。因此，应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款之规定，判决由被上诉人腾冲建安公司在欠付的工程款范围内承担连带支付责任。 北京中岩大地公司辩称，1.争议项预算书实际上是一份征求意见稿，征求双方的意见后才形成预算书。北京中岩大地公司对争议项预算书中不合理的部分向鉴定机构提出异议，鉴定机构根据合同约定及现场勘察情况对争议项预算书中重复计算的部分进行了修改，做出了最终鉴定。预算书的鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，一审法院以预算书作为判决依据合理合法。2.一审法院判决驳回上诉人关于停工损失和合同履行后可以获得的利益损失的诉求，合理合法。劳务分包合同第33.9.15条约定，施工期间因天气或业主资金情况等原因而无法正常施工的，其损失由发包人和承包人各自承担，承包人不得因停工对发包人进行人员、机械、设备、材料的索赔。本案停工原因在一审法院法庭调查过程当中已经查明是因为业主方的资金无法到位导致，在施工过程中，北京中岩大地公司已经垫付了大部分资金，也将实情告知了云南盟亚公司，上诉人的停工损失应按照双方的约定由各自承担，不应当由北京中岩大地公司承担。对于既得利益的损失，劳务合同附件四报价清单中的利润是在合同完全履行的情况下来计算的，本案的劳务施工尚未履行完毕，上诉人主张合同履行后可以获得的既得利益无事实及法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉请无事实及法律依据，请二审人民法院依法维持原判，驳回上诉人全部上诉请求。 腾冲建安公司辩称，上诉人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条第二款的规定，要求答辩人承担连带责任不能成立。第一，根据该条司法解释，只有在确定北京中岩大地公司与云南盟亚公司之间的分包属于违法分包，云南盟亚公司才能基于实际施工人的地位突破合同相对性的原则，要求发包人即答辩人承担责任。北京中岩大地将其承包工程的部分分包给云南盟亚公司，双方签署了劳务分包合同，劳务分包合同系双方真实意思表示，且不违反相关的法律规定，其劳务分包属于合法分包。本案不存在违法分包情形，云南盟亚公司不属于法律上的实际施工人，无权要求答辩人承担责任。第二，根据该条司法解释，发包人是在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中腾冲建安公司发包给北京中岩大地公司的工程至今尚未完工，也尚未进行竣工验收及结算，上诉人云南盟亚公司也并没有证据证明腾冲建安公司是否存在欠付工程款的情况，云南盟亚公司应承担举证不能的法律后果。综上所述，一审认定事实清楚，运用法律正确，请二审人民法院维持原判，驳回上诉人对答辩人的上诉请求。 云南盟亚公司向一审法院起诉请求：1.判决解除原告与被告北京中岩大地公司于2021年3月5日签订的合同编号为111-20ZB018-FB08《劳务分包合同》，立即支付原告已施工部分的工程款1208547元，并支付自2021年7月1日起至工程款付清期间按LPR计算的利息；2.判决被告北京中岩大地公司赔偿给原告造成的自2021年6月16日起至判决解除合同生效时止按每月60000元计算的停工损失和合同履行后可以获得的利益损失616503元；3.判决被告腾冲建安公司对上述工程款及损失在未付工程款范围内承担连带支付责任；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2020年4月6日被告腾冲建安公司与被告北京中岩大地公司签订《腾冲市城市停车场建设项目中医院地下停车场工程设计施工总承包（EPC）合同文件》一份，将腾冲市城市停车场建设项目中医院地下停车场工程设计施工工程发包给被告北京中岩大地公司。被告北京中岩大地公司承包工程后，于2021年3月5日与原告云南盟亚公司签订了《劳务分包合同》，将工程的土建劳务分包及周转材料（劳务***加小型机具：模板、木方、所有钢管租赁、钢筋套筒（含电渣压力焊）、止水钢板、止水条、止水螺栓、对拉螺栓）分包给原告施工，合同对劳务分包的相关事项进行了约定。合同签订后原告按照约定进行施工，施工过程中因发包方即被告腾冲建安公司资金原因，被告北京中岩大地公司未能及时提供钢筋材料致使原告停工。2021年12月20日原告云南盟亚公司与被告北京中岩大地公司签订《土建劳务工程量及价格确认单》，对原告已施工工程的部分项目进行了结算，款项为605641元，2022年1月7日被告将款项支付给了原告。因原、被告对原告已施工工程部分未进行全部结算，被告北京中岩大地公司也未将尚未结算部分的工程款支付原告。为此，原告诉讼来院。 在诉讼过程中，根据原告申请并经其自愿选择，一审法院依法委托广州**房屋安全鉴定有限公司对原告云南盟亚公司已经施工工程中尚未结算的部分按双方约定的合同价款进行评估、鉴定。广州**房屋安全鉴定有限公司经两次鉴定，第一次出具关于腾冲市城市停车场建设项目中医院地下停车场（劳务）工程《争议项预算书》一份，尚未结算的部分工程费用鉴定为459265.88元。因该《争议项预算书》中部分鉴定事项与2021年12月20日原告云南盟亚公司、被告北京中岩大地公司进行结算签署的《土建劳务工程量及价格确认单》中已认定事项存在部分重复的情形，二被告不予认可。一审法院将原、被告质证意见反馈广州**房屋安全鉴定有限公司后，该公司经第二次鉴定，出具腾越镇新城区中医院地下停车场工程《预算书》一份，尚未结算的部分工程费用鉴定为124529.92元，原告垫付了鉴定费15000元。 一审法院认为，被告腾冲建安公司与被告北京中岩大地公司签订《腾冲市城市停车场建设项目中医院地下停车场工程设计施工总承包（EPC）合同文件》，原告云南盟亚公司与被告北京中岩大地公司签订《劳务分包合同》，系各方当事人自愿签订，内容不违反法律强制性规定，合同合法有效，各方均应按合同约定履行义务。被告北京中岩大地公司将其承包的腾冲市城市停车场建设项目中医院地下停车场工程劳务分包给原告云南盟亚公司后，原告进行了施工，后因二被告原因，导致原告无法继续施工，现原告云南盟亚公司与被告北京中岩大地公司签订《劳务分包合同》已经无法继续履行，故对原告要求判决解除其与被告北京中岩大地公司于2021年3月5日签订的合同编号为111-20ZB018-FB08《劳务分包合同》的诉讼请求，予以支持。因原、被告未最终进行结算，被告未将工程款及时支付原告，仅对原告已施工工程的部分项目进行了结算，支付了工程款605641元。尚未结算的工程部分经鉴定，费用为124529.92元，故对原告要求被告支付已施工部分的工程款1208547元的诉讼请求，扣除已经支付的605641元后，予以支持124529.92元。对于原告要求被告支付自2021年7月1日起至工程款付清期间按LPR计算的利息的问题，一审法院认为，因原、被告未进行最终结算，工程量及工程价款无法明确，原告主张支付的利息计算基数和时间无依据。双方仅于2021年12月20日对所做工程进行了部分结算且结算款项已经支付，尚未结算的工程部分后经鉴定为124529.92元，故本案未结算工程款部分的利息应以鉴定结论确定的124529.92元作为计算基数，由被告北京中岩大地公司支付原告自2021年12月21日起至工程款124529.92***之日止以未付款项为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准计算的利息。对原告要求判决被告北京中岩大地公司赔偿给原告造成的自2021年6月16日起至判决解除合同生效时止按每月60000元计算的停工损失和合同履行后可以获得的利益损失616503元的诉讼请求，一审法院认为，原告云南盟亚公司与被告北京中岩大地公司签订的《劳务分包合同》第33.9.15条明确规定“施工期间，因极度天气或业主资金情况等原因而无法正常施工的，其损失由发包人和承包人各自承担，承包人不得因停工对发包人进行人员、机械、设备材料的索赔”，造成原告停工的直接原因系业主腾冲建安公司资金不到位，并非被告北京中岩大地公司所致，故停工损失不应由被告承担。因本案《劳务分包合同》尚未履行完毕，原告主张的合同履行后可以获得的利益损失无法计算，故对原告主张的可得利益不予支持。对原告要求判决被告腾冲建安公司对工程款及损失在未付工程款范围内承担连带支付责任的诉讼请求，一审法院认为，本案系劳务分包合同纠纷，截至原告提起诉讼时案涉工程尚未完工，原告无证据证明被告腾冲建安公司是否欠付工程款，故对原告要求被告腾冲建安公司在欠付工程款范围内对原告的工程款及损失承担连带支付责任的诉讼请求不予支持。对于原告垫付的鉴定费用的承担问题，因原、被告未进行结算，对工程价款各执一词，无法达成共识，为便于确定双方的债权债务，经原告申请鉴定并选定鉴定机构进行鉴定，产生的鉴定费用应由双方各自负担50%即7500元。对于诉讼费的承担，将结合案件实际情况进行处理。综上，被告北京中岩大地公司应给付原告云南盟亚公司工程款124529.92元及利息、鉴定费7500元。被告北京中岩大地公司抗辩称双方权利义务已履行完毕，原告诉请的标的不存在的意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、解除原告云南盟亚建筑工程有限公司与被告北京中岩大地科技股份有限公司于2021年3月5日签订的合同编号为111-20ZB018-FB08《劳务分包合同》；二、由被告北京中岩大地科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南盟亚建筑工程有限公司工程款124529.92元，并支付原告自2021年12月21日起至工程款124529.92元实际付清之日止以未付款项为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）标准计算的利息；三、由被告北京中岩大地科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南盟亚建筑工程有限公司鉴定费7500元；四、驳回原告云南盟亚建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人均未向本院提交新的证据。 广州**房屋安全鉴定有限公司两次出具的鉴定意见相差较大，二审期间，本院向广州**房屋安全鉴定有限公司发函要求对两份鉴定意见的鉴定过程、差距原因等问题进行回复。广州**房屋安全鉴定有限公司函复称，第一份《争议项预算书》出具后该公司根据各方当事人的意见及现场复核情况，对《争议项预算书》内容进行了修改形成第二份《预算书》。 二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.广州**房屋安全鉴定有限公司出具的两份鉴定意见应采信哪一份；2.云南盟亚公司主张的停工损失、可得利益损失是否成立；3.腾冲建安公司是否承担责任。 关于鉴定意见如何采信问题。本案一审审理期间，上诉人申请对未结算的部分进行鉴定，各方共同确定了鉴定机构，并经一审法院委托广州**房屋安全鉴定有限公司对案涉未结算的工程造价进行了鉴定。鉴定意见能否作为定案的依据，应当综合考虑以下因素，首先，形式上鉴定程序的启动是否合法，其次，实质上鉴定事项是否与案件存在直接关联，鉴定意见的形成过程是否遵循了客观公正的原则，是否赋予了当事人提出异议的权利，鉴定过程是否公开透明等。本案中，鉴定人广州**房屋安全鉴定有限公司具备鉴定的主体资格，在当事人的参与之下，鉴定人进行了现场勘验，各方当事人提交了相应的材料和数据，第一份《争议项预算书》形成后，一审法院将各方当事人的意见反馈鉴定机构，鉴定机构根据各方当事人的反馈及现场复核情况后，形成《预算书》。案涉《预算书》的最终形成已满足了上述形式上和实质上合法的要求，故案涉《预算书》具备了作为本案定案依据的形式要件和实质要件。《预算书》系对《争议项预算书》的补正，并非重新鉴定，云南盟亚公司关于《预算书》系重新鉴定的相关上诉理由不成立，不予采纳。对云南盟亚公司提出鉴定内容存在漏项、错项的问题，本案之所以发生鉴定系双方各执一词，鉴定机构结合双方约定及现场勘验情况，根据其专业知识作出的鉴定意见并无不当。《争议项预算书》与双方已经结算确认的项目确实存在部分重复的情形，以该份预算书作为认定工程价款的依据明显与事实不符，对云南盟亚公司提出的该项主张不予采纳。 关于停工损失及可得利益问题。云南盟亚公司与北京中岩大地公司签订的《劳务分包合同》第33.9.15条明确规定“施工期间，因极度天气或业主资金情况等原因而无法正常施工的，其损失由发包人和承包人各自承担，承包人不得因停工对发包人进行人员、机械、设备材料的索赔”，造成云南盟亚公司停工的直接原因系业主腾冲建安公司资金不到位，并非北京中岩大地公司所致，双方对此已经明确约定云南盟亚公司不得因此向北京中岩大地公司索赔，故停工损失不应由北京中岩大地公司承担。因本案《劳务分包合同》尚未履行完毕，云南盟亚公司主张的合同履行后可以获得的利益损失无法计算，故对云南盟亚公司主张的可得利益不予支持。 关于腾冲建安公司是否承担责任。云南盟亚公司与北京中岩大地公司系合法劳务分包，云南盟亚公司突破合同相对性要求腾冲建安公司承担责任无事实和法律依据。 综上所述，云南盟亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8476元，由云南盟亚建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　古　颖 审判员　吕经国 审判员　李　娇 二〇二三年七月十一日 书记员　***