天津市南洋装饰工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京03民终14962号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年12月29日出生，住江苏省东台市。 委托诉讼代理人：**，北京声驰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京声驰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：天津市南洋装饰工程有限公司，住所地天津市津南区咸水沽镇海河科技园区聚兴道9号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市致诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**，女，1975年4月15日出生，住山东省德州市。 委托诉讼代理人：**，北京市致诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京住总第四开发建设有限公司，住所地北京市房山区良乡凯旋大街建设路18号-E216。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：付想想，女，1994年10月14日出生，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，1963年5月23日出生，该公司员工。 上诉人***因与上诉人天津市南洋装饰工程有限公司（以下简称南洋公司）、上诉人**、被上诉人北京住总第四开发建设有限公司（以下简称住总公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初80871号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 南洋公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，发回重审或依法改判驳回***诉讼请求；2.承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审判决认定南洋公司承担连带责任没有事实与法律依据。涉案工程是**以挂靠南洋公司名义从住总公司分包的。南洋公司仅在与住总公司签订协议时向**出具了授权委托书。南洋公司仅认可住总公司与**签订合同的真实性、合法性。南洋公司不知晓**将涉案工程分包给***，更不知晓亦未能与***与**签订及履行《建设工程施工专业分包合同》一事，该《分包合同》上未加盖南洋公司的公章，与南洋公司不存在法律上的任何联系。一审判决认定南洋公司向**出具授权委托书错误。南洋公司从未授权**与***签订《分包合同》，更未向***出具过给**的授权委托书。没有任何证据证明**有权代表南洋公司与***签约，且**并非南洋公司法定代表人或有权签约人，故不存在表见代理，***也应清楚南洋公司与本案无关。二、本案已超过诉讼时效应依法改判驳回***全部诉讼请求。***曾于2017年8月提起诉讼，其诉求是要求支付工程款，对工程进行结算、将工程款结清是其诉讼根本目的。***的主张能否成立应最终由人民法院裁决，但在案件审理中***自知理亏于同年11月撤诉。在***提起诉讼后，工程款未结算一事已不复存在，其从撤诉至再次提起本案诉讼早已超过诉讼时效。人民法院以“双方未就工程款进行结算”为由，不支持南洋公司主张没有任何法律依据。三、一审法院适用法律错误。1.南洋公司并非本案适格主体。根据《民事诉讼法》第一百二十二条规定，南洋公司与***不存在法律上的利害关系，并非本案适格主体，人民法院应驳回***对南洋公司的诉讼请求。2.一审判决突破合同相对性原则，将责任强加给并非本案适格主体的南洋公司是错误的。一审判决未适用《中华人民共和国民法典》第四百六十五条之规定，存在适用法律严重错误。债权属于相对权，债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人也只对特定的债权人负有给付义务。债权人不能依据债权的效力要求第三人承担连带责任，更不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担连带责任。本案涉及的《分包合同》项下的权利义务对南洋公司不发生效力。***依据其与**签订的《分包合同》提起诉讼，无权将南洋公司列为被告。尤其是一审判决已认定***与**签订的《分包合同》无效情况下，涉案合同与南洋公司无关，南洋公司依法不承担任何责任。 **上诉请求：1.撤销一审法院判决，发回重审或依法改判驳回***诉讼请求；2.***承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1.本案早已超过诉讼时效。工程款早已结算支付完毕。双方约定的是涉案工程为固定价款88万元，**根据施工进度陆续向***支付工程款，截止2017年2月未结工程款仅剩余6.5万元，此后**向***指定的两位收款人分两笔支付该款项。***未完成部分工程实际支付***工程款总计87万元。工程结算并完成支付后，***却在无任何理由情况下提起诉讼。本次诉讼是建立在涉案工程款已结算且支付完毕基础之上，故不存在未进行工程结算问题。***就支付工程款第一次起诉，后***无证据证明自己主张，故于2017年11月21日撤诉。***因其提起诉讼故其主张工程款诉讼时效中断，但自2017年11月21日其撤诉至本案2021年7月23日再次起诉，根据法律规定已超过三年诉讼时效期间。91243.42元增项请求更是早已超过诉讼时效，且本案根本不存在增项，***第一次起诉时根本没有提出增项诉讼请求。2.本案不存在增项工程，更不存在增项工程款。涉案工程款早已支付完毕，但***为了多要工程款提起第一次诉讼。本案系***第二次起诉，在其提交的自行统计、计算的《工程量及价格统计表》中并无合同内2万元增项。一审法院2022年6月29日谈话后***按照**提交的《工程造价表》逐项对照后，对其《工程量及价格统计表》进行完善补充后将工程款数额增加至117.074万元，增加了合同内增项2万元。但在该表中并无2万元增项具体内容。后***按照住总公司提交的《变更明细表》，重新计算后将工程款数额亦增加至118.318万元。增项金额提高至91243.42元。上述事实清楚证明***主张的诉讼请求数额、工程款数额、增项数额都是单方计算。本案不存在围墙增项，围墙增项工程系由案外人***等人完成，**已向案外人支付了工程款，且围墙增项系在工程验收后发生，***亦未对围墙工程进行施工。从***起诉后数次变更诉讼金额的情况来看，本案亦不存在合同内2万元增项。3.**已履行完合同项下支付义务，按约定支付87万元工程款。为证明向***指定的收款人**支付3.5万元事实，**提交了***与其手下人**的微信截图。***指定的收款人***出具的证明，证明了工程款已结清事实。由此可证明工程款已全部结清的事实，不存在**欠付工程款的事实。***未完成部分系案外人完成，故少支付***一万元。一审判决完全混淆了***未完成工程及涉案工程减项事实。**与案外人签订的协议书中的“A区大门铝扣板吊顶工程”系***应承担的88万元工程款内的项目。因其未做该项目，故在双方进行结算确认工程量时才进行了扣减，而并非不在约定范围。二、适用法律错误。1.本案早已超过诉讼时效，但一审判决却未适用相关法律驳回***诉讼请求是错误的。2.因本案合同已履行完毕，**不存在任何违约行为，故一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条错误。 ***上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判支持***一审全部诉讼请求；2.**、南洋公司、住总公司承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、工程单价是双方的争议焦点，原审法院无视合同对单价的约定，在双方出现争议的情况下，作出不利于非合同提供方（即***）的解释，以固定总价为由确认合同结算价款是错误的。原审判决明确双方的争议不在于工程量，而在于工程单价。工程总价款是由工程量和单价确定的，在双方对于工程量没有异议，且合同对工程单价有明确约定的情况下，原审法院却以合同存在格式性为由，拒绝以合同约定单价为计价依据，认定合同为固定总价，作出不利于***的解释，这是明显错误的。涉案合同是**出具的合同范本，双方对合同价款88万的约定只是一个预估数额，并非对工程全部价款的确定。原审法院在已经查明合同约定价款88万与附件明细总价款150多万之间存在巨大差距的情况下，以合同存在格式性为由，作出不利于***的解释，明显不符合法律规定。依据合同法第四十一条规定，**认可该合同是其与住总公司的合同模板，由其出具并与***签订，依据法律规定，应作出不利于**的解释。二、以固定总价88万结算，不足以覆盖***的成本，不符合根据建设工程领域内现有的人力成本、材料成本及其损耗、器械租赁成本等因素，在***完成涉案工程的情况下，其成本支出约为110万左右，利润约8万左右，总计工程款总价应为118万多元。原审法院在并未考虑实际成本的情况下，认定合同总价为88万，导致***亏损，违反公平原则。另外补充，签订合同时预估面积一千平米，合同总价款88万元，后增加施工面积至1600平，最终实际施工1536.32平米确认无误，原审法院将实际施工面积认定为原88万合同项下的施工面积，属于审查事实不清，增加的536.32平米应按合同约定的280元每平米的单价计算工作量。 南洋公司答辩称：不同意一审判决，也不同意***的上诉意见，详细意见与我方上诉意见一致。 **答辩称：不同意一审判决，也不同意***的上诉意见，详细意见与我方上诉意见一致。 ***针对**、南洋公司的上诉意见答辩称：不同意一审判决，也不同意**、南洋公司的上诉意见，详细意见与我方上诉意见一致。 住总公司答辩称：同意一审法院判决，不同意其他各方的上诉意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、南洋公司、**连带给付工程款348180元；2、南洋公司、**连带给付利息（以348180元为基数，自2016年12月27日起计算至实际给付之日止，其中，自2016年12月27日至2019年8月19日期间，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算）；3、住总公司在欠付南洋公司工程款范围内承担连带责任。 一审法院认定事实：***与**签订《建设工程施工专业分包合同》，抬头处载明承包人南洋公司，分包人***，合同约定***承包位于北京市朝阳区总参和平村退休干部住房A区大门及围墙干挂石材、暖沟建设工程，分包合同价款88万元；开工日期2016年6月15日，竣工日期2016年7月15日；本合同价款采用（1）方式确定，（1）采用固定价格的，合同价款包括的风险范围：本合同为固定总价合同，固定总价包括人工费、材料费、机械费、管理费、措施费、保险费、利润、税金、政策性文件规定要求缴纳一切费用、风险、责任等所有费用；该工程竣工验收合格后支付到已完工程价款的70%，承包人与建设单位竣工结算完成后支付到已完工程价款的95%，余款在两年保修期满后（保修期内无任何质量问题）无息支付。合同并附有《合同计价表》，显示工程款数额约150余万元。上述合同由***、**签字确认。 一审庭审中，各方认可***施工工程于2016年11月26日完成竣工验收。 后**于2017年10月25日就案涉工程出具《工程造价表》，对工程量、单价、总价确认明细，并确认工程款数额共计87.51万元。 一审另查，南洋公司与住总公司于2016年7月1日签订《北京市建设工程施工专业分包合同》，约定南洋公司分包住总公司总参和平村退休干部住房A区大门及围墙干挂石材工程，合同价184万元。上述合同由南洋公司、住总公司**确认，其中，南洋公司落款处由委托代理人**签字确认。庭审中，***、南洋公司、**认可系**借用南洋公司资质、以南洋公司名义签订合同；住总公司表示对此不清楚。庭审中，南洋公司、**、住总公司认可住总公司已向南洋公司付清全部工程款。南洋公司、**认可双方之间已结算履行完毕。 就各方争议的事实和证据。就合同范围内工程款（不含各方主张增、减项工程款），***主张按《工程造价表》工程量、《合同计价表》计价标准进行结算，结算工程款数额共计1091940元，具体见其制作的《工程量及价格统计表》（以下简称《价格统计表》，略）第1-18项，显示***施工范围集中于《合同计价表》中大门装饰工程、给排水工程、强电工程等的部分项目。南洋公司、**主张合同属固定总价合同，应按合同价款88万元进行确认。住总公司表示对此不清楚。 就增项工程款，***主张含围墙增项及其他增项，并提交：1、2016年12月12日《工程变更洽商记录表C2-4》，内容摘要为“A1大门雨水管方向变更”；2、2016年9月2日《工程量现场确认单》，确认内容含“大门增加总等电位端子箱、弱电箱”等。3、围墙施工照片及相关费用单据。***并主张按住总公司提交的（接以上序号）4、《北京住总集团分包合同变更协议》进行工程款确认，该协议载明变更内容及原因为“新增后续围墙及相关变更洽商”，所附《工程量清单与计价表》中第1项为“围墙”，工程量188米，单价1462.11元/米，价款274876.68元，第6项为“大门管线变更”，价款16466.83元，第8项为“电子端位箱、弱电箱”，价款3133.2元。***表示以上第1项其施工部分为49米，对应工程款应为71643.39元，第6、8项分别对应上述证据1、2。综上，围墙增项及其他增项款共计91243.42元，加上合同范围内工程款1091940元，工程款共计1183183元，按1183180元取整确认。 就此，南洋公司、**表示对证据1-3真实性不认可，无**签字确认，对证据4真实性认可，围墙增项及其他增项均非***施工项目，不同意支付。住总公司表示对证据1-3真实性无法确认。 经询，各方均表示不申请对围墙增项及其他增项工程造价进行鉴定。***表示考虑到南洋公司、**需获取差价利润，就围墙增项及其他增项款，同意法院予以酌减，分包利润率约为10%-15%。南洋公司、**表示分包利润率约为10%-15%。 就减项工程款。**表示***存在未施工项目，其委托第三方施工完成，对应工程款1.5万元，应予扣减。并提交：1、**与案外人王**于2016年11月15日签订的《合作协议》及转账凭证，载明王**承包总参和平村退休干部住工房A区大门铝扣板吊顶工程，合同金额1.5万元。2、减项汇总表，**表示住总公司与南洋公司结算时确认的减项款为57230.2元（最终扣减44004元）,其中含“扣减A区大门室外吊顶原铝合金条”1.5万元。就此，***表示对1证据真实性不认可，其主张数额中亦未包含该项目；对证据2真实性不认可。南洋公司表示对证据真实性认可。住总公司表示对证据1真实性无法确认；对证据2扣减44004元认可，但其显示的扣减项目系石材柱、围墙栏杆石材等。 就**已付工程款。**向***直接付款77万元，并于2017年2月25日向案外人***付款3.5万元，于2017年6月27日向***付款3万元，以上共计83.5万元，***、南洋公司、**对此均予认可。**主张其另行支付工程款3.5万元，并提交***与其员工**的微信聊天记录截图，显示***“总共十万，我给了你三万五，上次张**经理给了**三万五，一共就剩三万吧”，“给老郭三万五”，**表示上述给**的3.5万元即另行支付的款项。就此，***表示对证据真实性无法核实，对证明目的不认可，**、**、老郭（即***）均系其员工，当时是在**欠付工资10万元，其中“张**经理给了**三万五”，最后修正为“给老郭三万五”，该笔3.5万元就是2017年2月25日**向***给付之3.5万元，此后又于6月27日再行支付了3万元。南洋公司表示对证据真实性认可。住总公司表示对真实性无法确认。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 本案中，就***与**签订的《建设工程施工专业分包合同》，***并无相关施工资质，应认定合同无效。 就***第一项诉讼请求，现案涉工程已通过竣工验收，***主张参照合同约定支付工程价款，**亦未就此提出异议，一审法院对此予以确认。***、**认可**于2017年10月25日出具的《工程造价表》中工程量，一审法院对此不持异议。双方争议焦点在于对计价标准的确认，就此，应考虑到：一、案涉工程专用条款载明“本合同为固定总价合同”，价款88万元。二、合同虽附有《合同计价表》，但其价款明显与约定价款88万元数额不符，显示其无法支持合同约定价款。其工程量亦明显与《工程造价表》不符，显示其与***实际施工内容不匹配。三、案涉合同包含通用条款、专用条款及附件等，显示案涉合同具有一定的格式性。基于上述考虑，***主张按《合同计价表》进行结算，一审法院不予支持，**主张就合同范围内施工价款按固定总价88万元进行结算，一审法院予以支持。 固定总价仅对应合同范围内工程量，就增项工程款，***主张存在围墙增项及其他增项，并提交照片、单据、联络单等，应认定其证据已形成证据链，一审法院对此予以确认，**应给付相应工程款。现各方均表示不申请对工程造价进行鉴定，结合南洋公司与住总公司的结算价款、市场行情等，酌情判决**给付增项工程款7万元。就减项工程款，**主张***存在未施工项目，结合**委托第三方施工内容，该未施工项目指大门铝扣板吊顶工程。但应考虑到，在《合同计价表》工程量与约定工程量不匹配的情况下，难以确认该项目是否属于约定范围，且住总公司扣减项目为“石材柱（栏杆围墙柱石材）”，与**所述亦不相符。综上，应认定**就工程存在减项未能充分举证，一审法院难以支持。就此，案涉工程款应确认为95万元。 就**已付款，***、**均认可**向***支付77万元、向***支付6.5万元，认可以上款项共计83.5万元系案涉工程款，一审法院对此予以确认。双方争议焦点在于**给“**”的3.5万元是否属于**已付款。就该笔3.5万元，**未举证证明存在给付行为，且***解释该笔款项即**向***支付之6.5万元中的3.5万元，具备合理性，就**该项答辩意见，一审法院难以采信。应认定**已付工程款83.5万元，现质保期届满，**应给付剩余款项11.5万元。 就***第二项诉讼请求，考虑到双方未进行结算，宜自本案收到诉状之日即2021年7月23日起支付利息。就利息标准，一审法院酌情判决。 就南洋公司一节，虽案涉合同中南洋公司未予**确认，但南洋公司、**认可**系借用南洋公司资质、以南洋公司名义分包案涉工程，南洋公司并就此向**出具授权委托书，案涉工程抬头处亦载明承包人系南洋公司，且南洋公司确系名义承包人。基于以上事实，***有理由相信**系代表南洋公司，**所签合同对南洋公司构成约束力。***就此要求南洋公司承担连带责任，一审法院予以支持。 就住总公司一节，现南洋公司、**、住总公司均认可住总公司已向南洋公司付清工程款，***亦未提出反证，其要求住总公司在欠付工程款范围内承担连带责任，一审法院难以支持。就诉讼时效，考虑到双方未就工程款进行结算，南洋公司主张***超出诉讼时效，一审法院难以支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条规定，判决：一、南洋公司、**于判决生效之日起七日内连带给付***工程款十一万五千元；二、南洋公司、**于判决生效之日起七日内连带给付***利息（以十一万五千元为基数，自二〇二一年七月二十三日起计算至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，***向本院提交如下证据：证据一，施工计划，用以证明原合同约定施工面积是1000平米，对应的工程总价为88万元，这是2016年6月6日形成的证据，也就是合同签订的时间；证据二，施工审批表，用以证明合同预估面积增加至1600平方米，这是合同签订两个月左右形成的。**向本院提交围墙工程的付款证明6份，用以证明围墙工程是案外人***做的，价款共计13.5万元，不是***做的。 经庭审质证，**、南洋公司针对***提交的证据发表如下质证意见：对证据一的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可；对证据二中南洋公司**的真实性不认可，也不认可证明目的，住总公司和南洋公司签订合同的总价款是184万，按照各方约定的合同利润为10%至15%，而且***并没有完成所有工程，其主张的合同增量也没有证据证明，合同约定的88万就是固定价款，除去各方利润，主要成本是主材，也不认可工程量的增加。***对**提交的证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可，该证据只能证明其与案外人的法律关系，与***无关，***在一审中主张的围墙增加量为49平米，但是围墙的总量为188平米，该证据也只能证明**将部分工程量分包给案外人，不能否认**实际增加围墙工程量49平米，***不清楚案外人的身份。住总公司称对其他各方的法律关系不清楚，所以不同意发表质证意见。 本院对一审经审理查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案中，就***与**签订的《建设工程施工专业分包合同》，***并无相关施工资质，应认定合同无效。 就**、南洋公司主张***诉请超过诉讼时效一节，根据本案已查明事实，虽然***于2017年曾就涉案工程起诉过，诉讼时效因此中断，但现有证据显示各方并未就涉案工程进行结算，各方对工程款项存在争议的情况下，***本案起诉并未超过诉讼时效，故本院对**、南洋公司的相应上诉意见不予采信。在此情况下，法院应对***的相应诉讼请求进行审查。 关于涉案工程价款一节，本院认为，案涉工程已通过竣工验收，***主张参照合同约定支付工程价款，**亦未就此提出异议，一审法院对此予以确认并无不当。***、**亦认可**于2017年10月25日出具的《工程造价表》中工程量，法院对此亦不持异议。关于计价标准，结合合同载明的“本合同为固定总价合同”价款88万元等内容，及案涉合同包含通用条款、专用条款及附件等格式性内容，一审法院支持**主张，按合同约定固定总价88万元对涉案工程进行结算并无不当，本院对***的相应上诉主张不予采信。 就增项工程款及**已付的工程款，本院认为，结合各方提交证据材料及庭审**，一审法院对上述款项的认定并无不当，本院予以维持。 就南洋公司是否应就**的付款义务承担连带责任一节，本院认为，虽案涉合同中南洋公司未予**确认，但南洋公司、**认可**系借用南洋公司资质、以南洋公司名义分包案涉工程，案涉工程抬头处亦载明承包人系南洋公司，且南洋公司确系名义承包人。基于以上事实，***有理由相信**系代表南洋公司，**所签合同对南洋公司构成约束力。***就此要求南洋公司承担连带责任，应予支持，本院对南洋公司的相应上诉主张不予采信。 综上所述，***、**、南洋公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11723元，由***负担6523元（已交纳），由**负担2600元（已交纳），由天津市南洋装饰工程有限公司负担2600元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　*** 审 判 员　　王　成 审 判 员　　沈　放 二〇二三年一月十二日 法官助理　　常　欣