广东翰殷沥青有限公司与广东永科建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事一审裁定书

广东省梅州市梅县区人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）粤1403民初1149号

原告***殷沥青有限公司，住所地：兴宁市******洋干塘。

法定代表人黄焱，系该公司总经理。

委托诉讼代理人黄静芬，广东粤梅律师事务所律师。

委托诉讼代理人李振欧，广东粤梅律师事务所实习律师。

被告广东永科建设有限公司，住所地：广州市****************（厂房A2）216室之二。

法定代表人朱健彬，系该公司总经理。

委托诉讼代理人侯雪连，女，汉族，1978年12月8日出生，系被告公司经理。

原告***殷沥青有限公司与被告广东永科建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月4日立案。

原告***殷沥青有限公司诉称，2019年12月10日，原告与被告签订了《施工合同》，该合同约定，被告将位于梅州高新区同心湖片区道路基础设施项目首期工程第二标段7#路沥青砼摊铺工程发包给原告施工，工程地点为梅州畲江工业园区，承包方式为包工包料，合同造价约人民币74200元，结算方式为按实结算，付款期限为分两期支付，其中，机械进场后付工程总预算的80%，施工完验收合格无误后一次性结清剩余20%工程款，工期拟2019年12月14日开工，12月16日完工，如被告不按时支付工程款，逾期次日起，每日向原告偿付拖欠工程款额的1‰的违约金，纠纷管辖法院为工程所在地人民法院等等。上述合同签订后，原告按期完成工程施工。经双方于2019年12月18日结算确认，工程款总额为691200元，被告已支付工程款510000元，被告尚欠原告工程款181200元未支付。原告认为被告未按合同约定支付首期款，工程完工并结算后，仍然拒付工程款，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。经原告多次催促未果。现原告诉至法院，请求：1．依法判令被告向原告支付工程款181200元，并支付按合同约定计算的违约金（以拖欠工程款181200元为基数，按日1‰计算，从2019年12月19日起至工程款付清之日止，暂计至2020年6月4日的违约金为30441.6元）；2．本案诉讼费用由被告承担。

被告广东永科建设有限公司辩称，一、原告有保证工程质量合格的义务和承担由于工程质量不合格造成的后果及法律责任。2019年12月10日原、被告签订了《施工合同》，双方于合同的第一条之（三）约定：具体施工内容为喷洒乳化沥青粘层油，面层摊铺细粒式AC-13改性沥青砼，平均厚度为4㎝；根据双方签订《施工合同》的第一条之（五）、第四条之（一）、第六条（二）之5和六、第七条和第八条之2规定，原告有保证工程质量合格的义务和承担由于工程质量不合格造成的后果及法律责任。

二、原告施工质量不合格。2019年12月16日，原告施工完毕后，被告依约要求原告提供沥青原材料合格证、沥青混合料配合比设计报告及现场抽芯检测报告，以及根据《施工合同》第六条（二）之8规定，原告有做好施工原始记录，提供其实验室沥青砼自验报告的义务，但其拒不提供。另外，现场发现原告施工的沥青明显厚度偏薄，监理公司提出质疑，所以被告聘请第三方（深圳市业昕工程检测有限公司）进行检测，检测报告结论显示：已检路段（新东一路K0＋000－KO＋906.772）的路面厚度代表值未达到设计要求，该工程平均厚度为3.5㎝，与双方约定的平均厚度4㎝不一致。证明该施工的质量不合格，不符合双方约定的施工质量标准，系不合格产品。

三、被告拒付部分工程款的行为并不构成违约。2019年12月10日，原、被签订的《施工合同》约定，施工完验收合格无误后一次性结清剩余20%款给原告。由此可见，双方约定结清剩余20%款给原告的前提是施工完验收合格无误。此外，被告于2019年12月13日通过银行转账已支付了51万元工程款，原告未按约定开具合法发票。

由于原告有保证质量合格的义务和承担由于工程质量不合格造成的后果及法律责任，原告施工质量又存在不合格的情形，双方约定结清剩余20%款给原告的前提是施工完验收合格无误，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定及双方签订的《施工合同》的相关规定，被告拒付工程款的行为并不违约。综上，请求法院查明事实，驳回原告的全部诉讼请求。

本院经审查认为，双方签订的《施工合同》的施工地点系梅州高新区同心湖片区道路，该路段属广东省兴宁市*******路段。本案系建设工程施工合同纠纷，适用专属管辖，故本案应属广东省兴宁市人民法院**。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条之规定，裁定如下：

本案移送至广东省兴宁市人民法院处理。

本裁定一经作出即生效。

审判员　　刘国勇

二〇二〇年八月二十八日

书记员　　罗彩莲