柳州市迅驰电梯工程有限公司与桂林凯宁七星大酒店有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

桂林市七星区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）星民初字第2034号

原告柳州市迅驰电梯工程有限公司，住所地柳州市桂中大道84号东祥福苑会所三楼。

法定代表人蒙康，执行董事。

委托代理人陶怀民，广西金铭律师事务所律师。

委托代理人秦建光，柳州市迅驰电梯工程有限公司驻桂林分公司经理。

被告桂林凯宁七星大酒店有限公司，住所地桂林市漓江路17号。

法定代表人肖开宁，董事长。

委托代理人刘颖，桂林凯宁七星大酒店有限公司财务。

原告柳州市迅驰电梯工程有限公司诉被告桂林凯宁七星大酒店有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2015年12月10日受理后，依法由审判员秦斌独任审判，于2016年1月13日公开开庭进行了审理。原告柳州市迅驰电梯工程有限公司委托代理人陶怀民、被告桂林凯宁七星大酒店有限公司委托代理人刘颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告柳州市迅驰电梯工程有限公司诉称，2013年8月6日，原告与被告签订《电梯改造合同》，约定由原告承揽被告的凯宁七星大酒店的2台电梯改造工程，双方并在合同中对电梯“改造项目及价格”、“交付地点”、“交付方式”、“设备的安装调试及验收”、“付款期限”、“设备质量保证”、“违约和赔偿”等相关事项进行了明确约定。原告按照《电梯改造合同》约定进场施工对被告的2台电梯进行改造，该2台电梯于2013年12月24日通过桂林市技术监督局下属的桂林市特种设备监督检验所验收并交付给被告使用，按照《电梯改造合同》：“六、付款期限：3、电梯通过桂林市技术监督局验收后5天内付清余款人民币叁万元整。”的约定，被告应在2013年12月30日前支付该笔余款，被告未在合同约定的付款期限内如期支付该笔余款人民币3万元。后来原告及代理人秦建光多次向被告追讨该第三期工程余款，但被告均无理拒绝给付。按照《电梯改造合同》：“八、违约和赔偿：1、任何一方未经对方书面同意而单方终止本合同的，应向对方赔偿相当于本合同价格百分之三十的违约金。2、除不可抗力原因外，如果甲方（被告）未能在本合同规定的时间内支付任何一笔合同款，甲方应向乙方支付逾期违约金。……如果延误超过六周以上，则甲方被视为单方面终止合同。”的约定，被告应在2013年12月30日前支付第3期工程余款3万元，但被告无理拖欠至今未支付，已远远超过六周，其已单方面终止合同，应向原告赔偿相当于本合同价格百分之三十的违约金人民币31500元。原告为了维护自己的合法权益，故向法院起诉请求判令被告支付拖欠原告的电梯改造工程款人民币3万元及违约金31500元，共计61500元；本案诉讼费用由被告承担。

被告桂林凯宁七星大酒店有限公司辩称，一、答辩人与本案无关，不应列为本案的被告。l、答辩人没有与原告签订《电梯改造合同》，不是合同的当事人，合同盖的章也不是答辩人的公章，答辩人也没有授权任何人签订《电梯改造合同》，根据合同相对性原则，答辩人不应承担合同的任何责任及义务。2、答辩人与酒店客房承包方在承包合同约定，承包方须更新电梯并承担费用。3、答辩人不是合同的当事人，也没有向原告支付过任何款项，因此原告所称的工程余款是不成立的。二、原告要求支付的违约金过高，应按银行同期利率计算。答辩人与本案无关，不承担支付工程款及违约金责任。原告应向合同的实际当事人主张权利，但原告要求支付的违约金过高，应按实际损失计算，即按银行同期利率计算。综上所述，原告要求答辩人支付工程款和违约金没有事实依据和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。

综合全案证据，本院确认以下法律事实：2013年8月6日，原告（作为乙方）与自称为桂林市凯宁七星大酒店承包人的马东林（作为甲方）签订了一份《电梯改造合同》，合同约定原告承揽桂林市凯宁七星大酒店内的2台电梯改造工程，总价款105000元。乙方须在收到甲方第一笔款之日起15个工作日内进场施工；乙方须在进场施工之日起20个工作日内完成对两台电梯的改造（国家法定节假日不在内），并在改造好的电梯按明细表内的项目交由甲方验收。甲方应在合同签订后三日内支付给乙方预付款人民币叁万伍仟元整。设备到现场甲方即付人民币肆万元整给乙方，乙方收到付款后进场施工。电梯通过桂林市技术监督局验收后5天内付清余款人民币叁万元整。任何一方未经对方书面同意而单方终止本合同的，应向对方赔偿相当于本合同价格百分之三十的违约金。除不可抗力原因外，如果甲方未能在本合同规定的时间内支付任何一笔合同款，甲方应向乙方支付逾期违约金。其支付办法是：每延期一周（不足周的按一周计），违约金为延误部分金额的百分之零点五。如果延误超过六周以上，则甲方被视为单方面终止合同。合同自双方盖章后生效。上述合同签订时，原告加盖了本单位的公章，马东林在合同中“甲方”委托代理人一栏签名，加盖了名为“桂林凯宁七星大酒店销售部专用章”的印章。原告遂诉至本院，提出前述诉讼请求。上述合同签订后，原告即组织对有关电梯进行改造并于2013年12月24日通过桂林市特种设备监督检验所验收。2013年12月30日，原告将上述电梯改造后的检验合格证书移交给闫晓芳。原告自述于2013年8月20日、9月15日、11月10日、12月5日、2014年1月20日收到马东林、闫晓芳支付的35000元、2万元、12000元、7000元、1000元电梯改造款，共计75000元（原告并未开具发票），余款3万元原告向被告催索未果，遂诉至本院，提出前述诉讼请求。在法庭审理过程中，原告经本院询问，明确提出不将马东林、闫晓芳列为本案被告，不向此二人主张权利。

另查明，2013年3月26日，被告与马东林、闫晓芳签订了一份《承包经营协议书》，约定马东林、闫晓芳以承包方式负责桂林凯宁七星大酒店客房部和其余特定营业区域的经营和管理。2015年10月14日，马东林、闫晓芳退出承包经营并与被告进行了初步结算。

本院认为，本案争议的焦点，一是原告是否与被告订立了上述涉案的《电梯改造合同》，合同是否生效并对双方产生约束力；二是原告仅向被告主张权利是否应当予以支持。首先，原告与马东林签订的《电梯改造合同》，存在以下不足：1、甲方部分仅有马东林的签名及“桂林凯宁七星大酒店销售部专用章”的印章，被告否认“桂林凯宁七星大酒店销售部专用章”系其单位制作或者授权制作；2、原告明知马东林仅是承包人，并非被告的法定代表人；3、原告在签订合同时未获得被告提供的必要的委托手续，事后也未向被告索取；4、合同的甲方，在文字表述上并未使用被告的全称，而原告却使用了自己单位的全称；5、合同约定合同自双方盖章后生效，而被告并未加盖本单位的公章。综合以上各点，考虑到电梯安装过程中被告并未直接给付原告价款，而是承包人给付，原告也未开具相应的发票给被告，电梯的交付使用原告也只与承包人交接等情形，本院对原告主张与被告订立了《电梯改造合同》的陈述不予采信，原告应当为自己在缔约中存在的过失承担责任。其次，既然合同未在原、被告之间订立，更未发生合同效力，原告以未生效的合同约定向被告主张合同权利没有法律依据。此外，对于剩余的价款，原告仅向本院作了陈述，未就此向本院提供其他证据予以证实，且拒绝将承包人列为案件当事人，应当承担举证不能的责任。因此本院对原告主张被告给付3万元的诉讼请求不予支持。原告主张被告给付违约金，因有关合同并未与被告订立，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第三十二条、第四十四条的规定，判决如下：

驳回原告柳州市迅驰电梯工程有限公司的诉讼请求。

本案适用简易程序，减半后收取案件受理费669元（原告已预付本院1338元，应退669元），由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费1338元（收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：桂林农行高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。

审判员　秦　斌

二0一六年元月十五日

书记员　杨玉婷