***、昆明工程勘察公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省保山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云05民终896号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年4月18日生，汉族，河北省秦皇岛市抚宁县人，住河北省抚宁县。

上诉人（原审被告）：昆明工程勘察公司。

统一社会信用代码：915301002165719883。

住所：昆明市滇池路**方舟大厦**。

法定代表人：彭军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈立林，云南春城律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：**，男，1963年7月26日生，汉族，湖南省耒阳市人，，住湖南省耒阳市五一中路****

被上诉人（原审被告）：张福亮，男，1984年12月26日生，汉族，云南省昆明市人，住云，住云南省昆明市官渡区隆阳区。

上诉人***、昆明工程勘察公司因与被上诉人**、张福亮建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省保山市隆阳区人民法院（2020）云0502民初2559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销（2020）云0502民初2559号民事判决第四项，查清事实后依法改判支持上诉人***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人***提交的结算单可以看出上诉人***与**对工程进尺1165米和已付工程款371600元没有异议，而对**扣减的税费、资料费、水泵费存有异议，**扣减上述费用无事实、法律依据，一审时上诉人***提交的《抗旱井水施工合同》第三条工程价款及付款方式也证实了上诉人***与**之间工程价款是以按进尺每米的单价进行结算，双方签订的合同并没有对上述扣减项目进行约定；2.**提出的税费系其与昆明工程勘察公司的合同约定由其承担，昆明工程勘察公司提交的《抗旱井水施工合同》第三条工程价款及付款方式也证实了这一事实，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不能擅自变更或者解除合同”之规定，合同具有相对性，税费系**与昆明工程勘察公司的约定，**不能突破合同的相对性，将税费转嫁给上诉人***承担，资料费、水泵费系**凭空捏造所提出的费用，其目的是为了逃避支付欠付的工程款；3.一审法院对税费20725元、资料费5825元、水泵费14100元以证据不足不作处理的认定错误，事实上上诉人***提交的证据《结算单》《抗旱井水施工合同》已经证实了上诉人***的诉讼请求，而上述费用上诉人***与**的合同中并没有约定，相反在一审中**提出扣减上述费用并没有相应的证据证实。

昆明工程勘察公司辩称，本案争议的80000元也就是杨柳这口井，一审法院认定事实存在偏差，上诉人***说实施了这口井，但是没有举出有力证据证明这口井实施了，一审法院依据张福亮出具的“***钻机补贴”和“对宗锡滇的电话核实内容”作出判决是不正确的，所以***的上诉没有事实依据和法律依据，请求依法驳回***的上诉，并改判驳回***一审诉讼请求。

张福亮辩称，我的意见和昆明工程勘察公司的一致。

**辩称，自己与***是有合同的，合同明确规定要承担的费用写得很清楚，要有完整的资料，甲方验收合格后才能算完整，如果没有资料，就是说不完整，完整的资料包括柱状图、设计组等等，我现场施工的有八台钻机，别人的也有资料费和扣除税金的问题，税金的问题我是统一交了很多税的，我自留的部分单据都带过来了，一审也给他们看过，大概是400万元，税金问题大家都知道给国家做工程是要完税的，我们是按照4.86%收取的，水泵费是***在瓦马那个孔产生的，我给他550元一米，因为水泵水管都是张福亮他们公司提供的，这个费用是他必须承担的。由于***到昆明工程勘察公司闹、起诉，昆明工程勘察公司已经两年没有给我付钱了，当时他到昆明去闹的很严重，如果昆明工程勘察公司承认杨柳这个孔是300元一米，杨柳井没有通过我的验收，80000元的欠条是一审时候我才知道昆明工程勘察公司给他打了这个条子，我既然不知道凭什么要我承担连带责任。

昆明工程勘察公司上诉请求：依法撤销认定事实不清，证据不足，判决结果错误的一审判决，改判驳回***对昆明工程勘察公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.***没有任何证据证明其实施了“杨柳井”的工程及其实施该工程的工程量及施工过程，相反昆明工程勘察公司提交了《抗旱应急备用井实施方案》《审计报告》证实工程实施方案中没有“杨柳井”的工程，审计结算中也没有“杨柳井”工程的结算情况，说明该工程没有实际实施过；2.一审中张福亮陈述其没有委托***去实施“杨柳井”的工程，张福亮作为项目经理连***所述的“杨柳井”在什么地方也不知道，更不知道实施过该井的工程，**提交的《抗旱井施工合同》《结算单》《***钻机的工作如下》也没有***所述的“杨柳井”工程存在，而一审法院仅凭**的口头陈述及庭审结束后电话询问“宗锡滇”就认定***确实在杨柳打钻过这口井，该做法和对事实的认定均存在错误；3.一审法院在无法证实通话的对象是否是“宗锡滇”，也没有证据证实“宗锡滇”与本案之间存在关联性的情况下就认定与“宗锡滇”通话记录可以作为认定本案事实的依据，并且不对该证据进行质证就直接认定严重违反法律规定；4.一审法院认定《***钻机补贴》系结算资料是错误的，因《***钻机补贴》按张福亮的陈述系当时有意向准备实施该井的施工，承诺一旦施工完成280米，就补贴***80000元，其中的拉管材运费18500元和管材费11000元是与“杨柳井”不相关的其他工程形成的款项，不是对该井的结算，该井没有实际施工完成，该80000元就不具备支付条件，就不应支付，***没有提交任何证据证实该《***钻机补贴》系施工完成后书写，也不能证实该井具体施工时间、工程量完成情况，该井没有证据证实实际施工完成，一审法院将拉管材运费18500元和管材费11000元归结为“杨柳井”施工过程中的欠款，并以拉管材运费18500元和管材费11000元都支付了，推断“杨柳井”实际施工完成，从而认定《***钻机补贴》是结算是错误的，是没有事实依据的。

***辩称，昆明工程勘察公司说“杨柳井”没有实施，这口井现在还在那里，如果没有实施为什么给我打条子，这口井就是打了在那里，一审法官也去当地了解了情况，而且条子也不是我自己写的。

张福亮辩称，我对昆明工程勘察公司的上诉没有答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.要求三被告共同支付给原告杨柳钻井施工费80,000元；2.要求被告**归还税费20,725元、资料费5,825元、水泵费14,100元、油款4,449元及出借给被告**的2,000元；3.要求被告**支付工人工资13,650元；4.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年1月5日的“隆阳区2016年度抗旱应急备用井实施方案”记载，隆阳区水务局委托云南省煤田地质局下属单位昆明工程勘察公司对该区进行备用井建设地点选点、备用井应急供水量及效益评价和进行初期的设计、规划。2015年12月25日，被告昆明工程勘察公司与被告**签订《抗旱水井施工合同》，被告**自愿在对实地进行踏勘及分析水文地质资料的基础上分包承担被告昆明工程勘察公司部分水井施工工程。2016年原告分包承担被告**备用井施工工程，2017年4月18日，以被告**为甲方，原告为乙方，双方补签《抗旱井水施工合同》，约定工程承包综合单价为300元/米（按实际钻孔深度），甲方负责提供施工钻孔的位置等内容。原告施工的“瓦马”“更嘎”“菠萝灯”“青木站”“桑植园”五口井，被告**出具给原告结算单为：总进尺1,165米，施工费414,500元，已付371,600元，按0.5%扣除税20,725元、资料费5,825元、项目部扣泵管款（更嘎）14,100元，补偿长途运输费7,500元（物流）、短途运输费3,900元（至工地），余额13,650元。被告张福亮出具给原告一份《***钻机补贴》，内容为：“在2017年5月，由于当时隆阳区需要加紧进度验收保山抗旱项目部紧急喊***在隆阳区杨柳乡施工钻井一口进尺280米（干孔），鉴于当时情况特殊保山项目部给予这口井每米300元补贴，共计80,000元。***帮保山项目部拉管材共计运费18,500元，垫管材11,000元。合计：109,500元”。上面有张福亮及原告的签名捺印。2019年8月14日，原告收到昆明工程勘察公司支付的管材费11,000元，运输费18,500元，税金1,500元。

另“杨柳井”经本院核实，系被告昆明工程勘察公司聘用的现场管理人员宗锡滇指点原告位置，让其打钻，打钻工程费用至今未支付原告。“杨柳井”位于杨柳乡××村××寨子附近。

一审法院认为，被告**与被告昆明工程勘察公司及原告签订的施工合同证实，被告昆明工程勘察公司系将部分水井施工工程分包给被告**个人，并非被告**辩称的纯劳务分包，而被告**又将其分包来的备用井施工工程分包给原告，原告并非系被告**辩称的挂靠在其名下工人，而是与其分包工程的实际施工人，**及原告都无资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效。被告**与被告昆明工程勘察公司和原告分别签订的合同属无效合同。合同虽无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理。

本案双方主要争议的是“杨柳井”的施工费问题，原告认为已实际钻孔，是被告不去验收，而被告**认为井深度达不到300米，公司不验收无法结算；被告昆明工程勘察公司认为没有这口井；被告张福亮认为没有让原告去钻探杨柳这口井，不存在结算，不存在80,000元的补贴。经本院核实，“杨柳井”确实存在，系被告昆明工程勘察公司现场管理人员宗锡滇指点原告位置实施。本案原告钻井的事实客观存在，其施工费至今未付也是事实，双方虽未有正式结算的单据，但被告张福亮曾以“鉴于当时情况特殊”出具给原告一份“***钻机补贴”，承诺补偿原告“杨柳井”80,000元及支付运输费、管材费。被告张福亮系被告昆明工程勘察公司在保山项目部的项目经理，在授权范围内的代理行为所产生的法律效果由施工企业承担，其出具给原告“***钻机补贴”应作为结算依据，系其代表公司与原告对“杨柳井”进行了结算，且公司已将其中的运输费、管材费支付给了原告，表明对被告张福亮与原告的结算行为接受并部分履行。故被告昆明工程勘察公司应履行补贴原告工程款80,000元的承诺。被告张福亮提出“***钻机补贴”是在原告以跳楼威胁的情况下出具的辩解，被告张福亮为完全民事行为能力人，对其行为会产生的法律后果应预见，并对产生的后果承担法律责任，该辩解理由不充分，不予采纳。

被告**将工程分包给原告，根据合同约定，被告**应在原告施工过程中，应派专员解决施工中遇到的问题，指定的质检人员应对水、测量终孔井深、成井安装和抽水试验等工程施工环节做好现场监督记录工作，而实际上，被告**并没有派人去看过“杨柳井”现场，“杨柳井”至今在什么位置，现状如何完全不知道，自2017年至今没有主动对该纠纷进行妥善解决，庭审中不同意对工程质量及工程量进行司法鉴定，在本案中应与被告昆明工程勘察公司承担支付原告工程款80,000元的连带责任。

原告要求被告**归还税费20,725元、资料费5,825元、水泵费14,100元、油款4,449元及出借给被告**的2,000元，要求被告**支付工人工资13,650元的主张是否应支持的问题。油款4,449元及出借的2,000元，被告**同意返还，予以支持。剩余工程款13,650元的结算意见原告认可，并提出要求被告**支付，其中含运输费11,400元，包含在被告昆明工程勘察公司于2019年8月14日支付给原告的运输费中，剩余工程款2,250元被告**同意支付，予以支持。原告对被告**扣减的税费20,725元、资料费5,825元、水泵费14,100元有异议，请求返还，该扣减意见系被告**单方提出的结算意见，原告没有认可，也没有证据证实以上费用实际支出的真实性；资料费原告与被告**虽在合同第二条第一项约定，由原告负责提供相关资料，但没有证据证实资料费5,825元支出的真实性；为了纠纷得到公平公正处理，保障双方合法权益，因税费20,725元、资料费5,825元、水泵费14,100元由谁承担的证据不足，该问题本院暂不作处理，双方应重新进行结算。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。被告昆明工程勘察公司系工程承包方，将所承包的工程违法分包给被告**，辩称其不是本案适格被告的意见，没有法律依据，不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告昆明工程勘察公司在判决生效之日起三十日内支付原告***工程款80,000元；二、由被告**对被告昆明工程勘察公司上述付款义务承担连带责任；三、由被告**于判决生效之日起十日内返还原告***油款4,449元、借款2,000元，支付工程款2,250元，合计8,699元，四、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审中，***、昆明工程勘察公司、张福亮未提交新的证据。**提交了下列证据：1.古云虎钻机的工作如下单据四张，证明其与其他人结账和与***结账都是同样的方法；2.***钻机的工作如下单据四张，证明***与其他人的结账都是一样的；3.税收缴款书十一张，证明其交税的情况。

***质证认为，对上述证据均不认可，认为与本案和自己无关。

本院认为，**提交的证据与本案无关联性，不能证明其与***之间争议的待证事实，不予采信。

经审理，二审查明的案件事实与一审判决认定的一致。

综合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.本案争议的税费20725元、资料费5825元、水泵费14100元应由谁承担；2.昆明工程勘察公司应否向***支付涉案工程款80000元。

一、关于本案争议的税费20725元、资料费5825元、水泵费14100元应由谁承担的问题

本院认为，**、***虽然签订了涉案《抗旱井水施工合同》，但由于双方在合同中对税费的承担、资料编制要求以及设备的使用约定不具体，且双方事实上也未严格按合同约定履行，导致2017年工程完工至今双方未进行结算，一审法院经审理对双方认可的款项数据进行确认后已进行处理，对存在争议的税费20725元、资料费5825元、水泵费14100元，认为因双方均未能提供证据证明自己的主张，为了纠纷得到公平公正处理，保障双方合法权益，对上述费用数额及由谁承担暂不作处理，双方应重新进行结算并无不当。由于一审判决宣判后至今双方并未进行结算，二审中也未能提供证据证实上述费用具体数额及应由谁承担，庭审中也未能达成一致意见，因此，本院在二审中不宜直接进行处理，故对***的上诉请求不予支持。

二、关于昆明工程勘察公司应否向***支付涉案工程款80000元的问题

本院认为，涉案《***钻机补贴》系张福亮出具给***的，该《***钻机补贴》中明确载明“鉴于当时情况特殊保山项目部给予这口井每米300元补贴，共计80000元”，张福亮作为昆明工程勘察公司保山项目部的项目经理，其出具给***的《***钻机补贴》产生的后果应由昆明工程勘察公司承担，昆明工程勘察公司理应向***支付《***钻机补贴》中涉及的款项80000元，因此，一审法院判决由昆明工程勘察公司向***支付该80000元款项并无不当，本院予以确认，昆明工程勘察公司的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，***、昆明工程勘察公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1443元，由***负担700元，昆明工程勘察公司负担743元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨仙道

审判员　　杨　梅

审判员　　黄映瑾

二〇二〇年十一月十一日

书记员　　段　嵘