郑州新绿园林环境工程有限公司、河南省鬼斧神工雕塑艺术文化发展有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终9257号

上诉人（原审被告）：郑州新绿园林环境工程有限公司，住所地郑州高新开发区樱花街5号帝苑大厦601房。统一社会信用代码：91410100786232056F。

法定代表人：高清平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：简在瑶，河南铭高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯园园，河南铭高律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南省鬼斧神工雕塑艺术文化发展有限公司，住所地郑州市中原区中原中路171号11号综合楼1单元1131号。统一社会信用代码：91410102330160269B。

法定代表人：李楷永，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱永红，河南良承律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任富祥，河南良承律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：郑俊涛，男，1982年11月24日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。

上诉人郑州新绿园林环境工程有限公司因与被上诉人河南省鬼斧神工雕塑艺术文化发展有限公司、郑俊涛建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2020)豫0191民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人郑州新绿园林环境工程有限公司的委托诉讼代理人冯园园、被上诉人河南省鬼斧神工雕塑艺术文化发展有限公司的委托诉讼代理人朱永红、任富祥到庭参加诉讼。被上诉人郑俊涛经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。

郑州新绿园林环境工程有限公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出的（2020)豫0191民初298号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人河南省鬼斧神工雕塑艺术文化发展有限公司的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、郑州新绿园林环境工程有限公司（以下简称新绿园林公司）将涉案工程转包至郑俊涛施工后，由郑俊涛将涉案工程再次分包至河南省鬼斧神工雕塑艺术文化发展有限公司（以下简称鬼斧神工公司）施工，显然，郑俊涛系涉案工程的实际施工人，新绿园林公司与鬼斧神工公司之间不存在任何合同关系。一审法院在认定新绿园林公司与郑俊涛之间系违法分包关系致使合同无效的同时，又以新绿园林公司与郑俊涛之间系内部承包关系为由，判决共同承担支付义务，认定事实前后矛盾，判决明显错误，二审法院应当予以查明纠正。新绿园林公司系涉案工程的总承包方，其在承接涉案工程后，以签订《工程项目施工内部承包责任书》的方式，将该工程转包给郑俊涛实际施工，即二者之间名为内部承包关系，实为转包关系，郑俊涛系涉案工程实际施工人。鬼斧神工公司与郑俊涛签订的《雕塑制作及安装合同》中，明确载明“发包方为郑俊涛”，该合同既无新绿园林任何盖章，也无新绿园林负责人员任何签字，合同内容更未体现新绿园林公司任何权利义务，即该合同双方主体为鬼斧神工公司与郑俊涛，与新绿园林公司不存在任何关系。根据合同相对性原则，鬼斧神工公司应向其合同相对方即郑俊涛主张权利，现其要求新绿园林公司承担支付义务无任何事实和法律依据。一审法院在本院认为中明确阐述：“《建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案新绿公司与郑俊涛、李东柯签订工程项目施工内部承包书及鬼斧神工公司与郑俊涛签订雕塑制作及安装合同因违反上述法律规定无效”。由此可见，一审法院以新绿园林公司将涉案工程分包给不具备相应资质条件的郑俊涛，进而确认双方签订的《工程项目施工内部承包责任书》无效，即一审法院认定事实为新绿园林公司与郑俊涛之间系违法分包关系。而同时，一审法院又认定：“现原告要求被告郑俊涛及新绿公司支付剩余工程款82500元（55万元-44万元-27500元），因郑俊涛与新绿公司系内部承包关系，并无不当，本院予以支持”。可见，在新绿园林公司与郑俊涛之间的法律关系中，一审法院既认定双方系违法分包关系致使双方签订的合同无效，又认定双方系内部承包关系，应共同承担支付义务。显然，一审法院并未查明本案事实，对同一法律关系作出前后矛盾的两种不同认定，致使判决严重错误，请二审法院予以查明纠正。二、鬼斧神工公司自承接涉案工程时，就已知悉发包人郑俊涛为无资质的个人，而主动与之签订合同，因此，该合同的签订属于鬼斧神工公司明知发包人无资质而故意追求其借用他人资质的情形。根据最高人民法院（2019)最高法民终1852号民事判决书司法精神，鬼斧神工公司在明知发包人无资质的情况下主动承包工程，其不属于民法上的善意相对人，不具有法律上的保护之必要。一审法院在忽略如此重要事实的情况下直接判决新绿园林公司承担支付义务，判决错误，二审法院应当予以查明纠正。鬼斧神工公司与郑俊涛签订的《雕塑制作与安装合同》中明确载明“发包方为郑俊涛”，即鬼斧神工公司在承揽涉案工程时就明知发包人系个人而非单位。郑俊涛作为个人，其必然不可能有承揽园建绿化工程景墙及雕塑项目工程的资质，即鬼斧神工公司为承揽到该工程，主动去故意规避法律法规关于资质问题的规定，就表明其自愿承担发包人系个人所可能产生的一切风险。而在鬼斧神工公司成功承揽到涉案工程后，因发生款项支付问题，又再次以发包人郑俊涛无承揽资质系借用资质为由，向总承包方即新绿园林公司主张要求支付工程款，其行为严重违反了诚实信用原则，无任何事实依据。最高人民法院在（2019）最高法民终1852号判决书，关于承担欠付工程款的民事责任主体论述中阐明：“挂靠人与被挂靠人对外应承担连带责任，也应当仅限于保护合法的善意相对人。本案中，何黎华、首永雄、杨彦斌借用（挂靠）海南华成的施工资质是邓永刚的关联人居间介绍的，邓永刚明知何黎华、首永雄、杨彦斌违法挂靠，自己也没有施工资质违法施工，其不是民法上的善意相对人，不具有法律上的保护之必要。”根据最高人民法院“法律仅保护合法的善意相对人”这一司法精神可以确认，鬼斧神工公司在与郑俊涛签订合同时，即已明知郑俊涛为无资质的个人，违法发包涉案工程，而主动与其签订合同，因此鬼斧神工公司不属于受法律保护的合法的善意相对人，不具有法律上的保护之必要。一审法院在未查明鬼斧神工公司非善意相对人这一事实的情况下，直接判决与其无任何关系的新绿园林公司承担支付义务，无事实和法律依据，请贵院予以查明纠正。三、根据鬼斧神工公司与郑俊涛签订的合同来看，鬼斧神工公司施工工程经验收合格是郑俊涛向其支付工程款的必然前提，然而，综合原一审，二审，重审一审中，鬼斧神工公司自始至终未提交任何涉案工程竣工验收的证据，事实上涉案工程也未竣工验收，其要求支付工程款的条件尚未成就。一审法院在鬼斧神工公司未提交任何证据的情况下，自行认定涉案工程已经验收合格，认定事实明显错误，判决不当，二审法院应予以查明纠正。根据鬼斧神工公司与郑俊涛签订的《雕塑制作及安装合同》第6.4条约定：“经验收合格，7个工作日内付总价款95%，共计82500元”可知，鬼斧神工公司向郑俊涛主张支付工程款的前提必然是涉案工程已经验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，即便是认定鬼斧神工公司与郑俊涛签订的合同无效，鬼斧神工公司主张参照合同约定支付工程价款的前提条件也应当是涉案工程经竣工验收合格。然而在原一审、二审、重审一审中，鬼斧神工公司自始至终未提交任何涉案工程已经竣工验收合格的证据，事实上，因鬼斧神工公司的错误施工致使涉案工程至今尚未竣工验收。且郑俊涛作为发包人，均严格按照工程进度及时向鬼斧神工公司付款，可见其并无任何拖欠工程款的故意，剩余82500元工程款未支付的根本原因就是涉案工程未竣工验收合格，尚未达到付款条件。因此，鬼斧神工公司主张要求支付工程款明显不符合合同约定，更不符合法律规定。一审法院在鬼斧神工公司未举证任何验收合格证据的情况下，自行认定涉案工程已经验收合格系认定事实严重错误，判决不当，请贵院予以查明纠正。四、新绿园林公司作为涉案工程总承包方，已将发包方郑州中建健湖置业有限公司（以下简称中建置业公司）已付工程款全部支付给郑俊涛和李东柯，不存在任何扣留涉案工程款项问题。一审法院判决新绿园林公司支付工程款无事实依据，判决错误，请二审法院予以查明纠正。涉案工程系由中建置业公司发包至新绿园林公司施工，截至2019年1月29日，中建置业公司支付给新绿园林公司涉案工程款共计3883625.27元。截至2019年2月1日，在扣除涉案工程管理费、应缴纳的税费以及质保金后，新绿园林公司支付给郑俊涛、李东柯涉案工程款项共计3441263.4元，因中建置业未及时足额支付涉案工程款，郑俊涛、李东柯委托新绿园林公司代为支付工程款共计610000元，以上支付款项共计4051263.4元。因此，新绿园林公司已将中建置业公司支付工程款全部支付给郑俊涛及李东柯，并未扣留任何工程款项。一审法院在未查明本案事实的基础上，直接判决新绿园林公司支付工程款无事实和法律依据，二审法院应当予以查明纠正。综上所述，新绿园林公司将涉案工程转包至郑俊涛实际施工，新绿园林公司与鬼斧神工公司不存在任何合同关系，鬼斧神工公司应在举证证明涉案工程已经竣工验收合格的情况下，直接向郑俊涛主张支付工程款，其向新绿园林公司主张支付工程款无任何事实与法律依据。一审法院认定事实不清，存在严重前后矛盾，判决错误，恳请二审法院在查明本案事实的基础上，依法撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出的（2020）豫0191民初298号民事判决书，并依法改判驳回鬼斧神工公司的诉讼请求。补充一点，一审判决书认定的关于涉案工程质保金案件，案号为（2019）豫0191民初30861号判决书。本案原一审上诉后被发回的直接原因系送达程序不合法，而在涉案工程质保金案件中，送达程序依然存在严重错误。上诉人在未签收传票未出庭。在不知道有诉讼产生的情况下，由河南省郑州高新技术产业开发区人民法院在未经依法送达且上诉人及郑俊涛均未出庭的情况下，直接在判决书中载明，且二被告并未陈述其2人之间的关系，直接认定新绿园林公司承担支付涉案工程质保金的义务。该判决存在严重的程序错误，但因该案件系小额诉讼，上诉人丧失了上诉的权利，而本案一审法院借用该错误判决直接认定涉案工程已竣工，判决错误，请二审法院予以查明纠正。

河南省鬼斧神工雕塑艺术文化发展有限公司辩称：第一点，新绿公司应当与郑俊涛共同向鬼斧公司承担连带责任。一、郑俊涛不具有承接园林绿化工程，景墙及雕塑项目工程资质，为承接涉案项目，其借取使用了新绿公司资质。二、新绿公司享有行使了按书面合同应当由郑俊涛享有的权利，鬼斧公司完成的雕塑项目由新绿公司总包，新绿公司是直接的受益人。涉案增值税专用发票显示购买方为新绿公司，而非郑俊涛。新绿公司实际使用了发票，新绿公司以自己的名义主张了按书面合同约定应由郑俊涛行使的质量不合格时减价权，要求赔偿损失的权利。三、新绿公司实际履行了郑俊涛一方的合同义务。雕塑制作及安装合同，签订方虽为鬼斧公司郑俊涛，但新绿公司完全依照该合同的约定，按进度向鬼斧公司支付前期款项，履行了郑俊涛一方的合同义务。反观郑俊涛自始至终未付分文给鬼斧公司。该事实表明新绿公司实际履行了郑俊涛一方的合同义务。四、新绿公司与郑俊涛签订的内部承包责任书显示，其双方之间的关系具有内部性，无对外效力。其双方应当对鬼斧公司承担连带责任。第二部分，涉案工程已验收合格。一、鬼斧公司提交的证据即生效的（2019）豫0191民初30861号民事判决均确认鬼斧公司于2018年6月20日前已将涉案工程施工完毕。新绿公司未在七个工作日内的合理期限进行验收，应当视为该工程已验收合格。二、新绿公司在上诉状中称新绿公司已将工程款全部支付给郑俊涛及李东科，并未扣留任何工程款项。新绿公司的该表述印证了涉案工程已验收合格。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回其上诉，维持原判决。

河南省鬼斧神工雕塑艺术文化发展有限公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带支付工程款82500元及违约金55000元；2.二被告承担本案诉讼费，保全费。事实和理由：2018年5月29日，原告与被告郑俊涛签订雕塑制作及安装合同后，被告郑俊涛不按合同约定支付剩余工程款82500元，应承担违约金55000元。被告郑俊涛借用新绿公司资质承建涉案项目工程，新绿公司应连带支付。

一审法院认定事实，2018年5月29日，鬼斧神工公司（承包方乙方）与郑俊涛（发包方甲方）签订雕塑制作及安装合同，项目名称:中海天健湖中建贰号院项目，展示区园建绿化工程景墙及雕塑项目，项目地点郑州高新区。承包范围：乙方必须按照甲方确定的设计方案，保质保量完成整个雕塑项目的整体制作、安装、定位。乙方按本合同约定的标准，以包工包料、包税金。承接本项目的制作及安装。双方按乙方实际完成并通过甲方签证确认的工作量进行结算。本合同签订后，乙方根据甲方要求的时间安排进行雕塑制作及安装，总工期为2018年5月29日至2018年6月20日，共计21天。具体开工时间以甲方打款到账时间为准（2018年5月29日，新绿公司向鬼斧神工公司支付预付款137500元）。合同总价款是55万元（包干），付款方式为合同签订后，甲方须向乙方支付雕塑预付款137500元作为定金，雕塑货到现场及景墙钢结构施工完毕喷漆前，甲方需支付工程总价款80%进度款，即302500元。雕塑安装完毕及景墙喷漆完工，甲方需在7个工作日内组织验收，如逾期没有验收视为合格。经验收合格，7个工作日内付总价款95%，共计82500元；5%作为质保金27500元，质保满一年付清质保金尾款。任何一方违反上述约定的，责任方应按合同预算总价款的10%向合同其他方支付违约金，不足以赔偿合同其他方损失的，应按合同其他方的实际损失赔偿。该合同有鬼斧神工公司加盖印章及其法定代表人李楷永、郑俊涛签字。

2018年5月29日、6月22日，新绿公司通过其建设银行账户向鬼斧神工公司支付137500元、302500元，共计44万元。鬼斧神工公司于2018年9月19日向被告新绿公司开具总金额为440000元增值税专用发票。

2018年6月4日，新绿公司（甲方）与郑俊涛、李东柯（乙方）签订工程项目施工内部承包责任书，约定：工程名称为天健湖中建贰号院项目展示区园建绿化，工程地点为郑州市高新区天健湖中建贰号院项目展示区，施工工期25日历天。工程造价3534950元。乙方全面负责项目承包管理，依据甲方与业主单位签订的施工合同要求，实行乙方包工期、包材料、包质量、包安全、包竣工验收……及包本工程所发生的一切费用，自负盈亏，并履行甲方与业主单位签订的施工合同中约定的甲方应履行的责权条款。乙方承担的费用包括但不限于本工程设计费、投标费、人工费、材料费、各种试验费、处罚金、履约保证金、业务费、管理费、税金及其他因本工程发生的一切费用由乙方全部承担。乙方按工程总造价的1.5%向甲方缴纳项目承包管理费，随第一笔工程回款一次扣回。

一审法院另查明，鬼斧神工公司以郑俊涛及新绿公司未付工程质保金尾款27500元为由诉至该院，2019年11月19日该院作出（2019）豫0191民初30861号民事判决，认定案涉工程质保期已满，遂判决被告郑俊涛、新绿公司向鬼斧神工公司支付质保金27500元。该判决已生效。

2019年4月22日，鬼斧神工公司诉至该院。

一审法院认为，《建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案新绿公司与郑俊涛、李东柯签订工程项目施工内部承包责任书及鬼斧神工公司与郑俊涛签订雕塑制作及安装合同因违反上述法律规定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。因案涉工程该院（2019）豫0191民初30861号生效民事判决已判令郑俊涛及新绿公司共同支付鬼斧神工公司质保金27500元，针对该生效判决确认事实，新绿公司亦未提供相反证据予以推翻。关于案涉工程，新绿公司依约定收取郑俊涛1.5%管理费，并通过其公司支付原告44万元。现原告要求被告郑俊涛及新绿公司支付剩余工程款82500元（55万元-44万元-27500元），因郑俊涛与新绿公司系内部承包关系，并无不当，该院予以支持。

关于违约金，案涉无效合同，该院不予支持。

关于被告新绿公司辩称案涉工程未经验收合格工程款支付条件未成就及其他意见，与该院查明事实及生效民事判决确认事实不符，不予采纳。

被告郑俊涛经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告郑俊涛、郑州新绿园林环境工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南省鬼斧神工雕塑艺术文化发展有限公司工程款82500元；二、驳回原告河南省鬼斧神工雕塑艺术文化发展有限公司的其他诉讼请求。如果被告郑俊涛、郑州新绿园林环境工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3050元，由原告河南省鬼斧神工雕塑艺术文化发展有限公司负担1220元，被告郑俊涛、郑州新绿园林环境工程有限公司负担1830元。

二审期间，双方均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院相同。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

根据郑州新绿园林环境工程有限公司与郑俊涛、李东柯签订的工程项目施工内部承包责任书，郑俊涛与郑州新绿园林环境工程有限公司系挂靠关系，河南省鬼斧神工雕塑艺术文化发展有限公司与郑俊涛签订雕塑制作及安装合同时，对双方的挂靠关系不知情，郑俊涛欠付河南省鬼斧神工雕塑艺术文化发展有限公司工程款，郑州新绿园林环境工程有限公司应当承担连带责任。

关于工程款支付条件是否成就问题，郑州新绿园林环境工程有限公司称案涉工程未经竣工验收，但其并未提交发包人向其主张权利的证据，在回答法庭提问，发包人就案涉工程是否向其支付全部工程款时，郑州新绿园林环境工程有限公司代理人称不清楚。故郑州新绿园林环境工程有限公司上诉称案涉工程工程款支付条件未成就的理由不能成立。

综上所述，郑州新绿园林环境工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3050元，由上诉人郑州新绿园林环境工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄智勇

审判员　　马增军

审判员　　曹逢春

二〇二〇年八月十四日

书记员　　汤俊蕊