某某与南京海兴远维配电动化有限公司劳动争议二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏01民终9140号

上诉人（原审原告）：**，男，1965年12月26日生，汉族，住南京市玄武区。

委托诉讼代理人：曹成明，江苏宁通律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：南京海兴远维配电自动化有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区庄排路109号。

法定代表人：付勇强，南京海兴远维配电自动化有限公司董事长。

委托诉讼代理人：李成龙，江苏东恒律师事务所律师。

上诉人**因与上诉人南京海兴远维配电自动化有限公司（以下简称海兴远维公司）劳动争议纠纷一案，均不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初7726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人曹成明与上诉人海兴远维公司的委托诉讼代理人李成龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**的上诉请求及辩称：依法改判海兴远维公司支付其2015年11月至2016年2月期间的工资106666.67元、绩效提成1559865元、赔偿金699999.84元。事实和理由：1.**与南京金智远维配用电自动化有限公司（以下简称金智公司）签订的劳动合同应由海兴远维公司继续履行，双方之间仍存在劳动合同关系。**的职位从董事长逐步降为生产部副经理，且在解除劳动合同时，**的职位为生产部副经理，而非高级管理人员。2.海兴远维公司在一审中提交的证据不能证明**自2015年起未正常出勤，故应当支付**正常提供劳动的工资。海兴远维公司以**严重违反规章制度为由解除劳动合同，违反法律规定，应当支付相应的赔偿金。3.《2014年销售政策》具有法律效力，应予以采信。2014年11月的增资协议虽然明确不再适用原有奖励，但此前的提成应予以支持。4.《2015年薪酬体系》草案与**的工资数额能够互相印证其每月发放的系70%的工资，30%的绩效于年底发放。海兴远维公司的上诉请求缺乏依据，请求驳回其上诉请求。

上诉人海兴远维公司的上诉请求及辩称：依法改判其不予支付**年度绩效93250元。事实和理由：1.《2015年薪酬体系草案》讨论的时间在2015年4月27日及28日，即使实行，最早也是在2015年5月，而**的工资结构发生根本性变化是在2015年3月，故海兴远维公司是在沿用原来的薪酬分配方案。根据《2015年薪酬体系草案》的规定，**每月工资应为18666元，而**实际每月工资为20700元或18800元，两者并不相符，故海兴远维公司未实施《2015年薪酬体系草案》。2.**系海兴远维公司的股东及高级管理人员，故双方之间不存在劳动关系。**的上诉请求缺乏依据，请求驳回其上诉请求。

**向一审法院起诉请求：依法判决海兴远维公司支付其2015年1月至10月所欠30%的工资85249.986元、2015年11月至2016年2月的工资106666.67元、提成1559865元、赔偿金699999.84元。

一审法院认定事实：2002年12月16日，金智公司成立，**为股东之一，是金智公司的法定代表人。2009年5月29日，双方签订无固定期限劳动合同。

2014年4月4日，金智公司更名为海兴远维公司。2014年11月26日，海兴远维公司董事会任命**为总经理。2014年11月4日，海兴远维公司及其股东与杭州海兴电力科技股份有限公司（以下简称海兴电力公司）签订增资协议，约定由海兴电力公司向海兴远维公司投入19575700元，增资完成后占股47.98%，成为第一大股东，新董事会由三名董事组成，董事长由海兴电力公司提名的董事担任，董事会决定聘任或者解聘总经理、财务人和其他高管及其报酬事项，董事会决议表决实行一人一票，过半数通过。该协议附件一《陈述与保证》声明，公司已按时、足额支付员工工资和报酬，并按地方政府的规定缴纳社会保险费、住房公积金以及其他福利费用，公司现在没有（或者未拟推出）为其全部或任何董事或雇员提供的任何股权奖励计划、股权认购权计划或者利润分享、奖金、佣金或者其他奖励计划。

2015年3月31日，海兴远维公司的法定代表人由**变更为董事长张仕权。2015年7月20日，海兴远维公司任命**为副总经理，负责市场推广。2015年10月30日，海兴远维公司向**邮寄发出《要求**同志立即回到工作岗位的通告》，声明**近期无故外出，未办理请假手续，并于2015年10月29日在总经办取走“兴邦远维”公章，在财务部抢夺电脑，要求**立即停止侵害并回岗工作，否则将视情节严重程度给予包括“开除”在内的处分。2015年11月25日，海兴远维公司向**邮寄发出《关于**同志工作岗位调整的通知》，声明董事会决定任命**为生产部副经理，要求**于2015年11月30日报到，并严格遵守规章制度打卡考勤。2015年12月4日，海兴远维公司向**邮寄发出《要求**同志正常上班通知书》，要求**于2015年12月7日到总经办办理考勤手续，到生产部经理处报到履职，否则将按旷工规定解除劳动关系。2015年12月7日，海兴远维公司向**发送电子邮件，声明其已多次要求**遵守规章制度，**虽于2015年12月7日上午到生产部经理处报到，但未到总经办办理考勤手续，并在当天下午未请假离开公司，缺勤和旷工不仅将导致无法核定应发工资，还将触犯劳动纪律。2016年1月23日，海兴远维公司向**邮寄发出《解除劳动合同通知书》，声明**严重违反规章制度，决定自2016年2月29日起解除劳动合同关系。2016年3月14日，海兴远维公司向**邮寄发出《要求**同志办理工作交接及离职手续通知函》，要求**于2016年3月16日办理完工作交接及离职手续，逾期不办理而造成的后果由**本人承担。

2016年4月，**向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2016年6月17日作出宁宁劳人仲定字（2016）第1128号终结审理决定书后，**于2016年6月27日诉至法院。

另查明，2011年7月8日，时任金智公司法定代表人的**批准实施《员工考勤、休假管理制度》和《劳动纪律管理制度》。《员工考勤、休假管理制度》规定，员工上下班必须签到，旷工半天扣罚当天日薪及相应考核工资，旷工一天扣罚日薪的2倍及相应考核工资，连续旷工3日以上15日以内停发全月工资且可解除劳动合同，连续旷工达15日或全年累计旷工超过30日属严重违纪予以开除。《劳动纪律管理制度》规定，有严重违纪行为的，公司可以解除劳动合同。

又查明，因**与海兴远维公司之间存在股权争议，**自2015年12月起即未正常出勤。2015年12月22日，**向南京市江宁区人民法院提起股东知情权之诉，要求查阅、复印海兴远维公司2015年11月2日的董事会会议记录、决议，2015年11月17日股东会会议记录、决议并查询和复制全部的财务会计报告，查阅会计账簿与之相关的原始凭证等会计资料。经法院主持调解，双方于2016年1月18日达成调解协议，**及其委托代理人于2016年2月25日自9时至17时前往海兴远维公司查阅、复制2015年11月2日的董事会会议记录及决议、2015年11月17日的股东会会议记录及决议、2015年1月1日至2016年2月25日前制作完成的全部资产负债表及利润表，并查阅会计账簿及原始凭证等会计资料。

一审中，**提供《南京海兴远维配电自动化有限公司2015年薪酬体系》（复印件），载明年薪制适用于主观能动性强、工作时间弹性大的岗位，高管的年薪制绩效奖占年薪基数的30%，仅适用于任职满一个完整自然年度的正式员工，中途离职的员工不享受，年度绩效奖=年绩效工资基数×激励系数×年度出勤率。**同时提供《<2015年薪酬体系>征求意见表》（复印件），载明《南京海兴远维配电自动化有限公司2015年薪酬体系》（征求意见稿）在广泛征求各方面意见的基础上由**草拟完成，并于2015年4月15日由**召集会议进行了讨论，2015年4月22日，该讨论稿通过邮件发送给相关人员，现征求意见。该意见表记载了王世松、宣筱青、徐敏凤、曾纪儿、李红艳和**本人的意见。王世松提出，需要明确当前阶段绩效考核工资只是工资组成部分，实际不考核。**提出，明确不作绩效考核的意见由张总决定。海兴远维公司认为，《2015年薪酬体系》只是征求意见稿，没有正式形成有效的文件，没有实际执行。**提供的《南京金智远维配用电自动化有限公司2014年销售政策》（复印件）载明2014年销售目标为3000万，市场总费用控制在300万以内，市场总费用=费用支出+销售提成，销售提成=底薪+提成奖金，以每月工资+年终奖金的形式发放，一年对应销售提成低于底薪时，没有销售提成。舟山定海、普陀市场按合同额6%提成，政策适用于金智公司和兴邦远维公司的销售员工。海兴远维公司认为，其从未发布，也未实施过《2014年销售政策》，是**利用职务便利自己盖章制作的。**自行统计了2014年舟山合同总额为1165.03万元，2015年舟山合同总额为1710.87万元，海兴远维公司对此不予认可。**还提供了经过公证的办公邮件，其中2015年9月6日的邮件显示：“因7月19日海兴远维董事会任命宣筱青为总经理，本月发放8月份工资时宣总按35万年薪折算月工资发放，陈总按32万年薪折算月工资发放，8月份后工资财务按此执行！”。海兴远维公司提供的工资表显示，**的应发工资在2015年1月至2月为14000元，3月至7月为20700元，8月至11月为18800元，12月至2016年2月为7700至7800元。2015年12月起，海兴远维公司因**缺勤扣发了全部工资。

一审法院认为，金智公司虽然与**签订了无固定期限劳动合同，但**实为董事会决定聘用的高级管理人员，双方之间不属于劳动关系，故对**主张劳动法上违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。

海兴远维公司虽然认为《2015年薪酬体系》只在征求意见阶段，没有付诸实施，但海兴远维公司高管在征求意见表中并未对绩效工资的计发提出反对意见，而是要求明确绩效工资不与绩效考核挂钩，可以初步认定执行年薪制的人员存在一定比例（可能为年薪的30%）的年度绩效奖励工资。**主张其年薪标准为总经理35万元、副总经理32万元，与公证书中的电子邮件能够对应，而海兴远维公司在**任总经理、副总经理阶段计发月工资的标准分别为20700元、18800元，分别达到35万和32万年薪的70%，与**的陈述和其提交的上述证据能够印证，故认定**享有2015年1月至7月任总经理阶段35万年薪30%的年度绩效奖励工资61250元（350000元÷12个月×7个月×30%），以及2015年8月至11月任副总经理阶段32万年薪30%的年度绩效奖励工资32000元（320000元÷12个月×4个月×30%）。**主张的2015年11月工资中年度绩效奖励工资以外的部分，因**对海兴远维公司的工资表不持异议，应认定已经发放，不再重复支持。上述绩效工资合计93250元，对应**正常履行劳动合同期间的应得报酬，海兴远维公司应当支付。**就其存在销售提成工资组成部分的事实应当负担举证责任，其提交的《2014年销售政策》仅为复印件，没有其他证据加以印证，海兴远维公司也不予认可，且增资协议已经明示不再适用原有奖励制度，故其主张销售提成的证据不足，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、南京海兴远维配电自动化有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付**93250元；二、驳回**的其他诉讼请求。

二审中，双方均未提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。

以上事实，有劳动合同、通知书、《2014年销售政策》、《2015年薪酬体系》、增资协议、公证书、《员工考勤、休假管理制度》、《劳动纪律管理制度》、南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会宁宁劳人仲定字（2016）第1128号终结审理决定书及当事人陈述等证据予以证实。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、海兴远维公司是否应当支付**提成1559865元；二、海兴远维公司是否应当支付**年度绩效93250元；三、海兴远维公司是否应当支付**2015年12月至2016年2月的工资；四、海兴远维公司是否应当支付**违法解除劳动合同赔偿金。

关于第一项争议焦点即海兴远维公司是否应当支付**提成1559865元的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经本院审查，海兴远维公司与海兴电力公司于2014年11月4日签订的增资协议中声明，海兴远维公司现在没有（或拟推出）为其全部董事或雇员提供的任何股权奖励计划、股权认购计划或者利润分享、奖金、佣金或者其他奖励计划，**对该增资协议的内容明知且未提出异议，故应当认定在2014年11月时，海兴远维公司没有任何奖励计划。因海兴远维公司对《2014年销售政策》亦不予认可，且**没有证据证明海兴远维公司在2014年度制定并已实施该政策，故**据此主张海兴远维公司支付其相应的提成，证据不足，本院不予支持。

关于第二项争议焦点即海兴远维公司是否应当支付**年度绩效93250元的问题。经本院审查，海兴远维公司于2015年3月起调整了**的工资结构，与此前工资标准差距较大。虽然《2015年薪酬体系》于2015年4月征求意见，且没有明确公布实施，但从海兴远维公司对**工资调整行为来看，海兴远维公司已经参照《2015年薪酬体系》对员工工资进行调整，且该项调整延续至2015年7月止，**有理由相信该薪酬体系已经实际执行。且**上述期间实际发放的月工资20700元按70%的标准折算后，与**主张的年薪35万元的标准一致。2015年9月6日向**发送年薪数额邮件的邮箱为sales@hxgroup.co，该邮箱与**有多封邮件往来，内容均涉及海兴远维公司的相关管理工作，故该邮箱应为海兴远维公司的工作人员控制使用。因海兴远维公司未提供相反证据以证明该邮箱并非由其使用，且**2015年8月至11月期间每月发放的工资数额为18800元，按照每月发放70%的标准进行核算，则年薪为32万元，与上述邮件的内容一致，故应对上述邮件载明的工资标准予以确认。因此，**上诉主张海兴远维公司按照《2015年薪酬体系》支付其年度绩效奖，证据充分，应予以支持。因海兴远维公司未向**支付2015年1月至10月30%的绩效85249.986元，及2015年11月30%的绩效，故海兴远维公司应当向**支付2015年1月至11月期间的绩效共计93250元。海兴远维公司上诉主张不予支付**年度绩效工资，证据不足，本院不予支持。

关于第三项争议焦点即海兴远维公司是否应当支付**2015年12月至2016年2月工资的问题。经本院审查，双方均确认**2015年11月工资70%的部分已经发放,30%的绩效未发放。一审经审理查明**自2015年12月起未正常出勤，**在本案二审中对一审查明的事实亦予以认可，**亦未提供证据证明其自2015年12月起仍为海兴远维公司提供劳动，故**主张海兴远维公司向其支付上述期间的工资，证据不足，本院不予支持。

关于第四项争议焦点即海兴远维公司是否应当支付**违法解除劳动合同赔偿金。经本院审查，海兴远维公司于2015年11月25日将**的职位由副总经理调整为生产部副经理，**虽于2015年12月7日到生产部经理处报到，但其自2015年12月起未正常出勤，亦未提供劳动，其行为符合由其批准实施的《员工考勤、休假管理制度》和《劳动纪律管理制度》中规定的予以开除的情形。海兴远维公司据此与其解除劳动合同，符合法律规定，无需向其支付违法解除劳动合同赔偿金。**上诉主张海兴远维公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人**及上诉人海兴远维公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**及上诉人海兴远维公司各负担5元，本院免予收取。

本判决为终审判决。

审判长　崔　民

审判员　王　熠

审判员　蔡晓文

二〇一七年十二月二十九日

书记员　莫欣欣