某某、信阳市北晨建筑安装有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省信阳市浉河区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫1502民初3289号

原告**，男，汉族，1972年1月1日出生，住息县。

委托代理人左海强，河南平义律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告信阳市北晨建筑安装有限公司，住所地信阳市浉河区南湖路红星村部，统一社会信用代码91411500711272109U。

法定代表人王帅，该公司董事长。

委托代理人熊树刚，河南涵信律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告河南龙跃置业有限公司，住所地信阳市浉河区浉河南岸，统一社会信用代码91411500769467937K。

法定代表人王丽英，该公司董事长。

委托代理人陈杰，该公司员工，代理权限为一般代理。

委托代理人孔涛，河南申威律师事务所律师，代理权限为特别授权。

原告**诉被告信阳市北晨建筑安装有限公司（以下简称北晨公司）、河南龙跃置业有限公司（以下简称龙跃公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告**的委托代理人左海强、被告北晨公司的委托代理人熊树刚及被告龙跃公司的委托代理人孔涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令二被告支付原告工程款1847440.72元；2、依法判令二被告承担自工程交付之日2016年10月27日起的延迟付款违约责任；3、本案诉讼费用、保全费用、律师代理费用由被告承担。事实与理由：2009年10月24日及2010年6月26日，被告龙跃公司与被告北晨公司就被告龙跃公司开发的龙跃河山小区17-19号商住楼的建筑施工工程签订《施工意向协议》，协议中就工程价款、施工质量、施工内容、付款方式等内容均作出约定，后龙跃公司与北晨公司于2011年3月9日签订《建设工程施工合同》。被告北晨公司承接上述工程后，于2011年3月9日与原告签订《建筑工程项目施工责任协议书》，将上述工程交给原告负责施工。合同签订后，原告及时组织人员进行施工，并按照被告要求及合同约定积极履行自身合同义务，但在工程施工过程中，被告龙跃公司及北晨公司始终不能按照协议约定的付款方式向原告支付工程款，工程竣工验收合格后，被告龙跃公司仅向原告支付了部分工程款，至2013年3月6日，经原告与北晨公司决算，被告共计拖欠原告工程款5716720.75元，但该决算结果被告龙跃公司不认可，也未按此数额拨付工程款，经原告多次催要未果，故诉至法院，提出如上诉请。

被告龙跃公司答辩称，违约利息不存在，施工意向协议在前，备案合同在后，原告按照两份施工意向协议书进场施工，在施工一年后才签订的备案合同，双方签订的备案合同违反了招投标法的规定属于无效合同，双方签订的两份施工意向协议书违反了最高院的相关司法解释，也属无效合同，在备案合同和施工意向协议书均无效的情况下，应按照实际履行的合同为准，结合工程造价鉴定，扣除下浮8%，原告应得工程款无论按照哪个结算数字，我公司均已付超了，双方签订的施工意向协议书中第九条明确规定社保费用是不计取的，鉴定书单列的29万元是否是在施工范围内双方存在争议，如果是图纸上的施工内容，工程造价已经包含了，如果是超出图纸的内容，原告应提供变更的发包方签字的签证单，该争议的工程是分包给别人干的，原告应提供证据证明是其施工的，根据双方的施工协议意向书中对工程质量有明确约定，现在三栋楼勉强达到验收要求，所以应该扣除原告12万元工程款，我们还要求原告开除650万元的发票。

被告北晨公司答辩称，我公司与原告没有就本案工程建立发包承包关系，是原告借用公司资质与被告龙跃公司建立承包关系，我公司只是按照原告与公司的协议收取挂靠费，原告对我公司的诉请应依法驳回。

原告**向本院提交了以下证据：1、原告身份证复印件一份，证明原告诉讼主体资格；2、2009年10月24日龙跃公司与北晨公司签订的19#商住楼《施工意向协议》一份，2010年6月26日龙跃公司与北晨公司签订的17#、18#商住楼《施工意向协议》一份；3、2010年2月，建筑设计总说明一份，证实龙跃河山17-19#楼的建筑面积分别是17#楼7430.31、18#楼7294.87、19#楼7595.98，合计是22321.16平方米；4、2010年12月27日建设工程规划许可证一份，证实龙跃公司开发的龙跃河山小区11#、16#、17-19#楼工程取得建设工程规划许可；5、2011年3月5日中标通知书一份，证实北晨公司中标龙跃公司开发的龙跃河山17-19#楼工程；6、2011年3月9日，龙跃公司与北晨公司签订《建设工程施工合同》一份，证实龙跃公司将乙方开发的17-19#商住楼发包给北晨公司承建施工，协议约定龙跃公司将上述17-19#商住楼中的门、窗、外墙保温及阳台栏杆、玻璃雨棚、百叶窗、电梯安装项目进行分包，该部分项目不再北晨公司的承建施工范围内，发包方、承建方的权利义务约定，工程款支付按照施工进度节点付款；7、2010年7月12日北晨公司与原告签订《建设工程项目施工责任协议书》一份，证实北晨公司成立龙跃河山住宅小区17-19#楼项目经理部，**任17-19#楼的工程施工责任人，承包方式是包工包料，双方各自享有的权利、义务，**系龙跃河山住宅小区17-19#楼的实际施工人；8、北晨公司出具的龙跃河山住宅小区17-19#楼工程决算书及决算资料6本，其中17#楼工程造价6152576.06元，18#楼工程造价6045820.69元，19#楼工程造价6615518元，合计18813914.75元，龙跃公司不认可该结算数额；9、龙跃河山住宅小区17-19#楼建设工程设计质量检查报告、建设工程勘察质量检查报告、施工单位工程质量竣工报告、工程质量评估报告、工程竣工验收报告、河南省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表各一份及17-19#楼建筑与结构工程、土建部分、水电部分竣工资料16本，证实**实际承建施工的龙跃河山住宅小区17-19#楼竣工资料手续齐全，工程已经竣工验收合格并交付使用；10、龙跃公司与**对账时出具的17-19#楼支付**工程款明细表一份及**提交的龙跃河山17-19#付款情况表一份，证实龙跃公司认为已向**拨款13575794元，**认可收到龙跃公司工程款13194998元；11、周世群、柴保军、李正青证人证言各一份，证明**承建施工的17-19#楼开工建设时间，三栋楼的内外粉刷完成时间是2011年6月份，2012年7月离开项目时，甲方分包的门窗施工项目有纠纷，门窗施工处于停工状态，17-19#楼工程不能按照合同约定工期进行交付是因为甲方的分包工程项目的拖延及甲方私自更改施工图纸增加工程量所造成；12、17-19#楼施工日志12本，根据施工日志记载内容，**本人书写17-19#楼付款节点明细表一份，证明发包方应当按照施工节点拨付工程款的时间；13、**向龙跃公司法定代表人冯跃忠发的手机信息内容截屏，证实**一直在向龙跃公司要求结算，但龙跃公司一方不予理睬；14、信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初7470号民事裁定书一份，证实**曾向人民法院主张过权利的事实；15、鉴定报告一份；16、柴保军的证明。

被告龙跃公司质证称，证据10以实际核查的数额为准，我公司认可已经支付13775794元，证据11与本案无关，证据13根据鉴定和查明的情况，公司已经超付工程款，对原告无理要求不予答复，证据14无异议，证据15鉴定报告认可，施工范围单列29万是他人分包工程，与原告无关，如果原告说是其完成的工程应提供证据，原告在施工过程中在超出范围的工程应当提供工程变更签证单，没有签证单不能证明是原告完工，社保费用根据协议意向书约定是不计取的，证据16没有证人身份信息，证人身份不明，该证据超过举证期限，本案围绕工程量进行了专业工程造价鉴定，如果原告认为有遗漏，当时有足够时间提出，但在鉴定期间原告没有提出，鉴定后原告提出法庭不予受理。

被告北晨公司质证称，具体施工内容均是原告与被告龙跃公司直接对接，我公司不知情，对原告证据不予质证。

被告龙跃公司提交了一份支付工程款明细表，原告认为其中六笔租脚架费用合计115000元不属于向**支付的工程款，被告龙跃公司将17#-19#楼的外墙保温等项目分包给他人施工，这是其他分包施工人借用**承建主体工程所搭脚手架占用期间的租赁费用，不属于**得到施工工程款的范围，对于2011年11月26日的150000元，没有相应的转账凭证，并未实际支付，对于2016年12月29日被告龙跃公司转给被告北晨公司的20万元不应当作为龙跃公司向**支付工程款的数额，该款是**施工的17#-19#楼顶所做的二次防水费用，该楼顶的防水早已超过保修期，不属于**的保修期限，故该笔20万元应当是龙跃公司支付的费用。

被告北晨公司未向本院提交证据。

经审理查明，2009年10月24日，被告龙跃公司作为建设方甲方与被告北晨公司作为承建方乙方签订一份《施工意向协议》，约定由被告北晨公司施工建设被告龙跃公司开发的龙跃河山19#商住楼，施工内容为施工图所含土建、水电安装（分包除外），工程价款约定工程总造价下浮8%，隐蔽工程据实结算同步执行下浮8%，施工质量为合格，争创优良，如达到市优工程奖励4万元，如达不到市优良工程扣4万元，施工内容为施工蓝图的全部内容，工程取费为不计取社保、定额测定。2010年6月26日，被告龙跃公司与被告北晨公司又签订一份《施工意向协议》，约定由被告北晨公司施工建设被告龙跃公司开发的龙跃河山17#、18#商住楼，该协议内容与上述19#楼协议内容基本一致。2010年7月12日，被告北晨公司与**签订了一份《建设工程项目施工责任协议书》，约定由原告任17-19#楼工程施工责任人，工程内容同建设单位签订的意向协议（不含门窗、保温、电梯等），承包方式为包工包料，包工期、质量、安全文明施工，以上合同价款和付款方式均按甲方与建设单位2009年10月24日和2010年6月26日签订的意向协议有关规定办。2011年3月9日，被告龙跃公司与被告北晨公司签订了一份备案的《建设工程施工合同》。19#楼于2009年动工，17-18#楼于2010年动工，2016年12月26日该三幢楼竣工验收。

另查明，原告**认可被告龙跃公司共计支付工程款13310794元。

在诉讼过程中，原告**申请对案涉三幢楼的工程造价鉴定，经本院委托，各方共同选定鉴定机构对案涉工程造价进行了鉴定，工程总造价为14209563.34元，单列费用为2036270.48元，单列费用包含：1、施工范围由争议内容295731.04元，2、含税社会保障费537144.34元，工程总造价下浮8%对应造价为1203395.1元。原告**支付鉴定费156000元。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条,民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。引起本案民事纠纷的法律事实系民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释。本案争议焦点有以下几处，逐一评判：

一、案涉合同的效力如何。本案系建设工程施工合同纠纷，原告**没有建设工程施工资质,其借用被告北晨公司的名义实际施工,投入了人力、物力、财力，被告北晨公司称公司并未实际参与施工，仅向原告收取挂靠费，显系违法分包，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，故原告**与被告北晨公司签订的《建设工程项目施工责任协议书》违反了法律禁止性规定，属于无效合同，但原告系实际施工人，其为实际施工人的身份本院予以确认。被告北晨公司与被告龙跃公司签订的两份《施工意向协议》，该两份协议具备施工合同的全部条款和内容，且原告**已于该两份协议签订后进场施工，系各方在具体施工过程中实际履行的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中，原告**系没有建设工程施工资质的实际施工人,其借用被告北晨公司的名义实际施工,故被告北晨公司与被告龙跃公司之间的两份《施工意向协议》无效，同时该两份协议未通过招投标程序签订,根据《中华人民共和国招标投标法》第43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。该规定对实现《招标投标法》的立法目的，即规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，保证项目质量具有重要意义，故在履行法定招标投标程序之前，被告北晨公司与被告龙跃公司签订的两份《施工意向协议》无效。对于2011年3月9日签订的《建设工程施工合同》，即备案合同，虽系经过招投标程序签订,并在建设行政主管部门进行备案,但在履行招投标程序确定被告北晨公司为施工单位之前,工程已经开工建设，即存在未招先定等违反《中华人民共和国招标投标法》禁止性规定的行为,因此该备案合同应认定为无效。

二、合同无效后的处理方式。鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但实际施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，建设工程经验收合格的，可以参照合同约定来计算涉案工程价款，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”及第二十六条规定：“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”案涉工程已实际施工完成并经竣工验收合格,原告**要求被告北晨公司支付工程款并要求被告龙跃公司在欠付工程款范围内承担连带责任于法有据。目前我国的建筑市场属于发包人市场，发包人在签订合同时往往把工程款压的很低，常常低于当年适用的工程定额标准和政府公布的市场价格信息标准，如果合同无效按照建设工程实际造价补偿，就可能诱使承包人恶意主张合同无效，已达到获取高于合同约定工程款的目的，这与无效合同处理原则及制定关于审理建筑工程纠纷案件的司法解释以期达到规范建筑市场、促进建筑业的发展并提供法律保障的初衷相悖。参照合同约定确定工程款数额符合签约时当事人的真实意思，且有利于保证工程质量，平衡双方之间的利益关系。在《施工意向协议》、《建设工程施工合同》及《建设工程项目施工责任协议书》均无效，民法典施行后颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》对此情形有规定的情况下，应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条的规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”本案实际履行的合同为《施工意向协议》，本案应当参照《施工意向协议》作为计算工程价款依据。

三、对于社会保险费及争议工程的处理。对于社会保障费，该保障费应由各级建设劳保费管理机构按省建设行政主管部门发布的计费标准,统一向建设单位收取,统一向建筑业企业拨付、调剂,确保建设劳保费专款专用，根据《施工意向协议》第九条约定不计取社保及定额测定费，同时原告**也未提供证据证明其已代为缴纳了社会保障费，故对于原告主张被告向其支付社会保障费537144.34元的请求本院不予支持。对于施工范围有争议的内容，因《施工意向协议》中未约定鉴定报告上的争议施工内容，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本案中，如该争议施工内容系原告施工，原告应提供工程变更签证单，然原告未提供工程变更签证单，仅提供证人证言，因证人证言具有主观性，且证人未出庭接受询问，其证力较弱，本院不予采信，该争议部分工程无法证明系原告施工，如原告有新证据可另行主张，该部分费用在本案中本院不予支持。被告龙跃公司称案涉工程未达到合同约定的市优工程，每幢楼应扣4万元，但该种奖励所依附的标准并不属于国家强制性标准，而是行业领域所鼓励的标准，在《施工意向协议》被确认无效的情况下，该约定亦无效。

综上，按照《施工意向协议》，工程总造价应下浮8%，即14209563.34×0.92=13072798.27元。原告认可被告龙跃公司已支付13310794元，故其请求被告支付工程款1847440.72元没有事实依据。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条的规定，判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

本案受理费21427元，鉴定费156000元，由原告**承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于信阳市中级人民法院。

审　判　长　　许　凤

审　判　员　　陈亚嫚

人民陪审员　　胡　霞

二〇二二年一月二十六日

法官　助理　　李蕙君

书　记　员　　丁　妍