商城县上石桥镇中心小学与河南三丰建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省商城县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫1524民初3165号 原告：商城县上石桥镇中心小学。 组织机构编码：2141005127。 住所地：商城县上石桥镇丝绸路。 负责人：**，男，汉族，1970年11月12日生，住商城县。 委托诉讼代理人：***，河南太平律师事务所律师。 被告：河南三丰建设有限公司。 统一社会信用代码：91411500725128183E。 住所地：信阳市平桥区南京路65号。 法定代表人：***，男，汉族，1973年10月2日生，住信阳市平桥区，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1977年8月6日生，住商城县。 委托诉讼代理人：***，河南淳谨律师事务所律师。 原告商城县上石桥镇中心小学诉被告河南三丰建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年3月10日立案后，经审理于2022年7月13日作出（2022）豫1524民初756号民事判决书，被告不服该判决，上诉于信阳市中级人民法院。信阳市中级人民法院于2022年8月24日作出（2022）豫1524民终4161号民事裁定书，裁定发回河南省商城县人民法院审理。本院于2022年9月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告商城县上石桥镇中心小学的委托诉讼代理人***、被告河南三丰建设有限公司的委托诉讼代理人***和***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告商城县上石桥镇中心小学向本院提出诉讼请求：1、责令被告向原告返还超领工程款194.5万元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原被告于2019年2月12日签订《建设工程施工合同》，由被告承建原告的学校运动场及附属工程。双方在合同中约定，合同工程款来源为财政资金，运动场及附属工程中标签约价为1034.03万元，合同价格形式为可调价，设计变更工程按实际发生的工程量结算。工程款预留3%质量保证金（到期无息结清），剩余工程竣工验收合格、决算审计后无息结清，且竣工结算的程序是承包人提交最终结算申请单→发包人完成最终结算申请单的审批→发包人完成支付。2021年11月，原告按约定对工程申报进行财政审核，财政审计的最终工程款为856.9万元。而运动场及附属工程实际由被告完成施工的工程量只有652.3万元，原告自己另行施工完成了部分工程量。财政审核前，被告领取的工程款总计为846.7万元。超额领取了194.5万元。综上所述，被告超额领取运动场及附属工程款后，不仅不返还超领部分，与主体工程款不予抵偿，且还以工程款尚有拖欠为由起诉原告，隐瞒事实真相，滥用诉权，为此，原告特依法向贵院起诉，望能判如所请，维护学校的合法权益，防止国有资产不当流失。 原告为证明自己的诉请，向本院提交的证据有：1、《商城县人民政府县长办公会议纪要》、《中共商城县委办公室会议纪要》复印件各一份。拟证明案涉工程是商城县政府财政提供资金的重点项目，为加快项目推进可以开工建设和完善手续同步进行。2、主体和附属工程《建设工程施工合同》复印件二份。拟证明：①2019年2月12日签订合同，合同工程款来源为财政资金，运动场及附属工程中标签约价为1034.03万元，合同价格形式为可调价，设计变更工程按实际发生的工程量结算；②工程款预留3%质量保证金（到期无息结清），剩余工程竣工验收合格、决算审计后无息结清（第19页），且竣工结算的程序是承包人提交最终结清申请单→发包人完成最终结算申请单的审批→发包人完成支付（第21页）；③主体工程的结算及依据、支付流程和附属合同工程约定的一致。3、主体和附属工程《竣工结算审核书》复印件各一份。证明目的：案涉工程与2021年11月审计的工程款为856.9万元；主体和附属工程的评审模式一致，被告认可先建的主体工程评审。4、《运动场及附属工程结算》清单等共七张。证明目的：①2021年6月5日，被告安排其代表***向原告递交材料，认为有些附属工程在评审报告未计入，原告安排人员复核。②清单显示，运动场及附属工程被告完成的工程款为652.32万元，原告自行完成部分工程。5、《中心小学附属工程》一组。证明目的：被告完成的附属工程款为652.32万元，被告方认可。6、部分附属工程（供水等）施工协议、《收（借）条》复印件。证明目的：工程部分施工由原告完成，被告不能领取全部工程款。7、《会议记录表》。证明目的：①2021年6月20日，原被告附属工程一致同意以绩效评审（定额数）为准，被告的工作人员***签字，原告施工于招标前。②双方认可合同工程已结束，无合同解除、需继续履行问题。8、《商城县中心小学工程项目资金拨付审批表》、支付凭证（包括发票、收据）复印件各九张。证明目的:①被告在财政审核前领取案涉附属工程款846.8万元。②被告实际施工工程款为652.3万元，其超领的194.5万元据为己有。9、《建设工程竣工验收报告》、《竣工验收表》（原二审举交）。证明目的：①被告完成合同约定的工作内容，提交竣工验收报告。②案涉合同工程已结束，双方通过各自的履行行为表明针对合同的终止、解除达成一致。10、《解除合同通知》及寄送被告签收凭证。证明目的：被告误解认为案涉合同还能并要求继续履行，原告于2022年8月30日向被告寄送解除通知，被告于2022年8月31日签收。 被告河南三丰建设有限公司辩称：一、被告无超领工程款的情形。1、本案案涉合同尚未施工结束（火烧板工程：840749.1元，小学南门房：144585.87元，小学厕所及垃圾池：168622.58元，小学门房：电动伸缩门22768.76元及配套土建46000元，围墙工程：外墙真石漆、基础、构造柱282680.25元，合计1505406.56元），无法确定最终工程量及工程款数额。目前，原告只是单方委托做了财政审核，财政审计工作尚未结束，合法的正式《审计报告》没有形成，未经被告签字确认，现有工程量的确定没有合法依据。在工程量没有确定的情况下原告声称被告超领工程款没有事实和法律依据。2、原告主张自行施工完成的部分工程量不能从应付给被告的工程款中扣除而要求返还。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第22条规定：“当事人签订的建设工程施工合同遇招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”第二十三条规定：发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。本案中，原告和被告按照招投标文件签订了《建设工程施工合同》，该合同约定的工程基础工程量，均不得变更。原告主张的自行施工的，和他人建立的施工关系、签订的施工合同，对中标合同中有关工程量的变更，属于对中标合同中内容的实质性变更，根据《建设工程施工合同解释》第22条、23条以及《建设工程价款结算暂行办法》第22条规定，只要招标人与投标人在中标的合同以外订立涉及工程价款、工期、质量的实质性内容的协议，该协议整体都属于无效合同，而不存在部分条款无效、部分条款有效的情形。故原告主张的自行施工的产生的法律关系应不能对抗本案的案涉合同而无效，案涉工程应当以本案案涉《建设工程施工合同》作为结算工程款的依据。原告主张的自行施工的工程款可以依据其另外的法律关系向其合同相对方主张权利，而不是在本案应付被告的工程款中抵扣、要求返还。案涉《建设工程施工合同》中对于价款的采取可调价的方式，调整的方式采用清单单价及合同价调整方式，也就是价格按照可调的方式确定，而不是工程量按照可调的方式确定。《招标投标法》第46条中明确说明，招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。对于工程量的确定，不管是与他人订立的工程合同，还是会议纪要，只要是同合同中关于工程量的变更，都属于无效的约定，应以案涉《建设工程施工合同》作为结算依据。二、原告确认被告的施工量只有652.3万元无法律依据。原告确定被告施工量的依据是一份由被告施工员签字的《工程确认单》，被告认为该确认依据过于薄弱。1、***没有被告方的授权委托，不是有法定权限的代理人，无法自行确认工程量，也不是具备权利外观的实际施工人，该确认单上也无被告方的盖章，属于无权代理的行为，被告不予追认，应属于无效的代理。2、认定工程量不能依靠部分工程量的确认单，工程量确认单在建设工程的使用场景一般是采用固定总价包干合同的工程，为了促使投标单位认真复核招标图纸及招标清单，发现招标清单有量差、漏项可以在招标过程中提出并申请修正清单或者在清单其他项中自行补充，把核对正式施工图纸清单工作前置，避免过程中及结算时重复计量工作来使用，且原、被告签订的价款是可调整的方式，确认单上也未显示工程量是被告已完成所有案涉合同中的约定的工程量，该工程量随时会发生变化，故不能单凭一张确认单确认工程量。工程量的确定还是需要以招标合同中约定的工程量为准。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请法庭查明事实依法驳回其诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院当庭组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：商城县上石桥镇中心小学建设项目于2017年立项，原告商城县上石桥镇中心小学于2018年8月7日与自来水公司签订供水、消防施工协议，于2018年8月8日与***签订雨、污水管道施工协议，开始施工。2019年1月25日被告河南三丰建设有限公司投标原告商城县上石桥镇中心小学运动场及附属工程，1月31日被告中标。2月12日原告与被告签订了《建设工程施工合同》，工程名称为商城县上石桥镇中心小学运动场及附属工程。双方约定：资金来源：财政资金；工程内容：道路硬化工程，校区回填土方工程，火烧板广场工程，雨、污排水工程，路灯、电力工程，给水消防工程，小学门房工程，小学厕所及垃圾池工程，小学运动场及附属工程，小学院内绿化工程，小学围墙工程等；签约合同价为10340334.97元。工程进度款支付方式为：完工全部工程量50%时支付合同价款的20%，完工全部工程量80%时支付合同价款的30%，工程全部完工、经验收合格后，发包人支付到工程总价款的97%，留质量保证金3%，待保修期满后无息结清。剩余工程竣工验收合格、决算审计后无息结清。后原告组织人员进场施工，并于2020年6月份结束施工。受商城县财政投资评审中心委托，河南惠德工程咨询有限公司于2021年11月2日出具了竣工结算审核书，审定金额为8569317.94元。期间，经商城县财政审批，原告共收到案涉工程款8468000元。 另查明，案涉工程中的污排水工程、给水消防工程等部分工程为原告方在发包前自行施工完成，被告方仅施工完成了部分工程，原、被告对已施工完成的工程进行了结算，原告方自行施工完成的工程价款为2046105.81元，被告方施工完成的工程价款为6523212.13元。还有一部分工程：火烧板工程，小学南门房，小学厕所及垃圾池，小学门房电动伸缩门及配套土建，围墙工程等未施工。原告于2022年8月30日向被告发出解除合同通知书，被告于2022年8月31日收到通知书。被告以原告违约给被告造成损失为由向本院提起诉讼，要求原告赔偿损失，本院已另案作出了判决【案号为（2022）豫1524民初1881号】。 本案的争议焦点有三：一是商城县上石桥镇中心小学是否具有诉讼主体资格；二是***签字的《工程确认单》能否作为确定工程量的依据；三是未施工的工程是否需要继续施工。 针对第一个焦点问题，本院认为原告商城县上石桥镇中心小学系地方政府举办的、由省教育厅备案并商城县教育局主管的义务教育机构，有财产、有人员、有公章，其虽不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动。故根据《中华人民共和国民法典》第一百零二条的规定，原告的主体适格。 针对第二个焦点问题，本院认为，***系被告派驻施工现场的工作人员，原告提供的证据证明凡是需要双方签字的文件以及需要被告方提交的文件均由***签名、提供，财政评审所需的材料也由***提供，到商城县××道华签名，被告亦未提供双方约定除***外还需其他人员签字确认或必须加盖公章的证据，故***签字的行为应视为公司的行为。 针对第三个焦点问题，本院认为，双方在2021年6月20日的协调会上，双方到会人员均认可中心小学附属工程已结束，原告方又于2022年8月31日向被告发出了解除合同通知书，被告也以原告违约并要求原告赔偿损失起诉原告，本院已经做出判决，故双方已解除合同，未施工的工程无需继续施工。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中被告河南三丰建设有限公司经过招投标程序中标原告商城县上石桥镇中心小学运动场及附属工程项目，并与原告签订了《建设工程施工合同》，双方均应按照约定履行各自的权利义务。被告完成了部分工程，依约应取得相应的工程价款。因该工程的资金来源为财政资金，工程款的结算及拨付需经财政审核，根据双方之间的结算文件，商城县财政投资评审中心委托河南惠德工程咨询有限公司进行结算评审，审定金额为8569317.94元，因原、被告签订《建设工程施工合同》前，原告已组织案外人自来水公司和***进行施工，原、被告合同签订前施工完成的工程量价款为2046105.81元，合同签订后，被告完成的工程量应得的工程款为6523212.13元，现被告已收到财政拨款8468000元。通过核对，被告多领取1944787.87元，被告多领取的这部分款项没有法律依据，依法应当返还给原告。故原告的诉请，本院予以支持。被告的抗辩理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，为维护正常的社会经济秩序，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百零七十七条、第九百八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 被告河南三丰建设有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告商城县上石桥镇中心小学工程款1944787.87元。 被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。 案件受理费22305元，由被告河南三丰建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。 审 判 长　朱淑均 审 判 员　*** 陪 审 员　*** 二〇二二年十月二十六日 法官助理　*** 书 记 员　***