某某、南京五星消防设备有限公司与南京君正特种门窗有限公司、江苏省建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏08民终148号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1969年12月5日出生，住南京市江宁区。

委托诉讼代理人：朱长春、曾强，江苏东恒律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:南京五星消防设备有限公司，住所地南京市江宁区横溪街道横云南路258号。

法定代表人：罗忠明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王国弟，江苏法德永衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:南京君正特种门窗有限公司，住所地南京市江宁区东山街道万安西路63号。

法定代表人：钱军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋永龙，江苏宪德律师事务所律师。

原审被告：江苏省建工集团有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路289号1201室。

法定代表人：陈迪安，该公司董事长。

上诉人***因与与上诉人南京五星消防设备有限公司（以下简称五星公司）、被上诉人南京君正特种门窗有限公司（以下简称君正公司）、原审被告江苏省建工集团有限公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2018）苏0891民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回君正公司的诉讼请求。事实与理由：1、因君正公司施工的案涉工程质量不合格，其依法不能取得工程价款。2、在君正公司施工的案涉工程质量不合格的前提下，其也不能依据协议约定取得工程款。3、如君正公司认为***未通知相关事项，给其造成损失，可另案主张损失赔偿，而不能在本案中主张工程款。4、案涉工程的中标价为410万元，建工公司尚欠付工程款。

上诉人五星公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不承担责任。事实与理由：1、一审认定上诉人系被挂靠单位，判决上诉人承担连带责任错误。君正公司施工的内容并非上诉人与建工公司签订的合同中所载明的内容，且君正公司系与***个人签订合同，其明知和认可***并非代表或挂靠上诉人。2、一审认定君正公司不应承担产品不合格的责任错误。3、造价鉴定意见在程序上存在重大瑕疵，鉴定结果不客观、不准确，未扣除整改费用，一审采信该鉴定意见错误。4、一审认定建工公司已向***支付全部工程款错误，建工公司仍应在欠付工程款范围内承担给付责任。5、因君正公司施工内容不合格给上诉人造成罚款2344452元，应作为上诉人的损失由君正公司承担，一审对此未予理涉错误。

被上诉人君正公司、原审被告建工公司未作书面答辩。

一审中，原告君正公司诉讼请求：判决被告支付工程款2550814元及逾期付款利息损失（逾期付款损失按人民银行同期贷款利率，从起诉之日即2017年12月16日算至付清之日）。

一审法院认定事实：中国移动通信集团淮安呼叫基地（以下简称移动基地）与被告建工公司就中国移动淮安呼叫中心一期一阶段系发、承包关系，2015年1月21日，移动基地、建工公司对外招标该工程中的防火门及防火卷帘门采购及安装工程。被告***以被告五星公司名义签订中国移动淮安呼叫中心一期一阶段防火门及防火卷帘门合同，约定五星公司承接上述工程中的防火门及防火卷帘门采购及安装工程。2015年4月2日，***（甲方）与原告（乙方）签订防火卷帘门合同，约定：“根据甲方指定地点，乙方负责安排运输，运输费用由乙方承担，从安装直至消防验收一切材料及安装费用由乙方全部负责，在工地安装过程中所发生的安全事宜一切由乙方承担。防火卷帘门安装价格：普通防火卷帘门单价300元/平方米；方型防火卷帘门单价330元/平方米；异型防火卷帘门单价390元/平方米，最终以实际安装平方结算。”。2015年7月7日，双方签订补充协议：“一、中国移动淮安呼叫中心一期一阶段防火卷帘门的采购安装，如在2015年9月1日防火卷帘消防新规范出台后消防验收，我司将不承担消防验收责任，一切消防验收责任由甲方承担。二、付款方式：甲方应按甲方与建工公司签订合同的付款方式按防火卷帘门总造价的比例支付”。2015年7月15日，被告***向原告出具承诺书，内容为：“关于中国移动淮安呼叫中心一期一阶段防火卷帘门委托由君正公司采购安装事宜，本人承诺2015年7月18日付伍万元给君正，2015年7月25日付伍万元给君正，工期暂定四十天（如中途有变化外，双方再议定）。货到现场后本人付三十万元给君正，安装完毕应付总价的40%给君正。在货款未结清前、产品所有权归君正所有。”。2015年8月3日，原告（乙方）与***（甲方）签订补充协议二，约定：“一、由于甲乙双方商谈防火卷帘门新老规范问题，应甲方要求按消防老规范生产，双方于2015年7月7日签订补充协议，本着甲乙双方2015年7月7日签订协议，乙方不承担消防验收责任。二、现应甲方要求乙方配合甲方提供双轨无帘无机折叠提升式防火卷帘消防资质，乙方提供资质但不配合消防验收，如消防验收中消防部门提出新老规范的事项一切责任由甲方承担，如对乙方提供资质而给乙方所造成的一切损失和责任全部由甲方承担”。合同签订后，原告依约进场施工。原告主张其所施工工程量出具现场工程测量表一份，被告***对于类型、单价予以认可，对于面积不予确认，原告遂申请对工程量及造价进行鉴定，一审法院依法委托江苏省先河工程咨询有限公司出具鉴定意见，经该公司现场测量并核算，其所出具鉴定意见数据与原告提供的现场工程测量表数据一致，工程造价为2550814.2元。

另查明：2016年3月16日，淮安市公安消防支队向建工公司出具消防产品现场检查判定不合格通知书，内容：“该建筑中庭部位使用的折叠提升式防火卷帘与其所提供的双轨无机步基折叠式特级防火卷帘型式检验报告（No.Gn201308657）描述不一致，且不能提供与该卷帘相符的型式检验报告。根据《消防产品现场检查判定规则》（GA588-2012）第7.1条判定，故判定为不合格。”。2017年10月9日，淮安市工商行政管理局向五星公司出具行政处罚听证告知书。2018年3月16日，该局向五星公司出具行政处罚决定书。庭审中，***陈述：原告施工的因为不合格，我就把他施工的门全部拆除，一开始是堆放在车库，后来就被扔掉了，消防没通过验收以及后来拆除卷帘门清理卷帘门都有通知原告，拆除时还拍摄视频向原告进行发送。原告对该陈述表示异议，被告未提供证据。

再查明：被告五星公司在合同履行期间，向被告建工公司出具承诺书，内容为：“五星公司是建工公司淮安移动中心CC-1客服楼的防火门卷帘门采购与安装的分包商，本公司承诺***个人收款等同于公司收款，如因此产生的任何法律纠纷将由我公司及***承担”。2018年2月14日，被告***签名确认收到工程付款2656883元。庭审中，五星公司对承诺书所盖印章真实性表示异议。庭审中，被告***主张向原告已支付20万元，原告表示异议，***未就此举证。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉合同效力以及各主体之间的关系；二、工程造价及责任承担。

关于争点一，案涉防火门、防火卷帘门施工属于消防专业施工，在移动基地作为发包方同意对外招标的情况下，建工公司将该消防施工工程分包给五星公司，应认定为专业分包，故建工公司与五星公司之间的分包合同合法有效。被告***以五星公司名义与建工公司签订施工合同，并实际接收工程款，另结合本案案情，一审法院依法确认双方应系挂靠施工关系。关于***与原告所签施工合同，一审法院认为，专业承包人应当自行完成所承包的工程，禁止将所承包的工程进行转包或者分包，故双方应系违法转包，之间所签合同应系无效。鉴于原告实际完成施工并交付工程，原告可依法主张工程价款。

关于争点二，庭审中，被告***及被告五星公司均主张原告所施工的工程被消防部门判定为不合格，一审法院认为，原告与***在补充协议中约定原告不承担消防验收责任及配合消防验收责任，原告不应承担相应验收责任，另外，消防部门出具通知书中明确工程中的防火卷帘与检验报告描述不一致、不能提供与该卷帘相符的型式检验报告，该认定并非确认原告所提供产品本身不合格，如原告确有责任配合验收，被告应及时通知原告要求原告提供相应检验报告，现庭审查明，被告未举证证明其在消防部门判定不合格后通知原告，被告***陈述将原告施工的门全部拆除、堆放车库以及后来扔掉，均未举证通知原告，故原告不应承担相关责任。根据鉴定单位提供意见，原告施工工程造价为2550814.20元，被告就此未能提供足以推翻该鉴定意见的证据及意见，故一审法院依法采信。被告***应承担还款责任，被告五星公司承担连带清偿责任。庭审中，被告***主张其已支付20万元工程款，原告表示异议，被告未向法院举证，一审法院不予采信。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第二项、第二条、第十三条、第二十六条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告君正公司支付工程款2550814元及利息（按人民银行同期贷款利率标准，自2017年12月26日计算至实际清偿之日）；二、被告五星公司承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27207元，鉴定费25000元，合计52207元，由被告负担。

二审经审理确认一审法院查明的事实。

本院认为:关于***的上诉理由。君正公司施工的工程虽被消防部门判定为不合格，但其与***在补充协议中已明确约定君正公司不承担消防验收责任，且君正公司实际完成施工并交付工程，工程经整改后亦已验收合格，故君正公司依法可向合同相对方***主张工程价款。***称君正公司施工的门已被全部拆除，对此未能提供证据证明，本院不予采信。***在二审中还主张其支付整改费用要求从工程款中扣除，但对此亦未举证证明，本院不予支持，如其确有证据，可另案向君正公司主张返还。至于建工公司是否欠付***工程款，因君正公司作为原告对于建工公司未在欠付款范围内承担责任并未提起上诉，故该事实与本案处理无关，本院不予理涉。

关于五星公司的上诉理由。1、***以五星公司名义与建工公司签订施工合同，一审法院确认***与五星公司系挂靠施工关系并无不当。君正公司虽系与***个人签订合同，但合同内容仍系防火门及防火卷帘门采购及安装工程，五星公司作为被挂靠单位，依法应对挂靠人***所负债务承担连带付款责任。2、君正公司施工的工程虽被消防部门判定为不合格，但不合格的原因是工程中的防火卷帘与检验报告描述不一致、不能提供与该卷帘相符的型式检验报告，消防部门并未确认该产品本身不合格，且工程经整改后亦已验收合格，因此对君正公司主张工程款的权利并无影响。3、五星公司主张鉴定程序存在重大瑕疵，并无充分依据，亦未提供证据推翻鉴定意见，也未举证证明整改费用，一审对鉴定意见予以采信并无不当。4、因君正公司作为原告对于建工公司未在欠付款范围内承担责任并未提起上诉，故建工公司是否欠付***工程款之事实与本案处理无关，本院不予理涉。5、五星公司主张君正公司承担施工不合格造成罚款2344452元，在一审中对此并未提起反诉，一审未予理涉并无不当。

综上，上诉人***与五星公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

***交纳的上诉案件受理费27207元，由***负担；五星公司交纳的上诉案件受理费27207元，由五星公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　炜

审判员　华　林

审判员　李前兵

二〇一九年六月二十一日

书记员　朱　晨