某某与何国全重庆毕汇建设工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

重庆市巫山县人民法院

民事判决书

（2017）渝0237民初3441号

原告：***，男，1974年7月21日生，汉族，住重庆市巫山县。

委托诉讼代理人：***（系特别授权），重庆渝深律师事务所律师。

被告：重庆毕汇建设工程有限公司，住所地重庆市万州区钟鼓楼街道北滨大道三段28号1幢3-3-2室，统一社会信用代码91500101784245953B。

法定代表人：樊登鸿，执行董事。

委托诉讼代理人：***（系一般授权），重庆高山律师事务所律师。

被告：***，男，1976年4月25日生，汉族，住重庆市巫山县。

原告***与被告重庆毕汇建设工程有限公司（以下简称毕汇建司）、***建设工程合同纠纷一案，本院于2017年10月30日立案受理后，因被告***下落不明，本院依法公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员通知书、开庭传票等相关法律文书，公告期及举证期满后，本案依法由审判员何毅担任审判长，与人民陪审员***、***组成合议庭，共同负责对案件的审判，适用普通程序于2018年2月7日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、被告毕汇建司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出的诉讼请求：1.请求法院依法判决二被告连带支付原告工程款212127.56元及资金占用损失。2.请求法院依法判决二被告连带支付原告违约金63638.27元。3.本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2015年10月10日巫山县土壤肥料管理站将《巫山县2014年度巩固退耕还林成果基本口粮田建设项目抱龙标段》承包给毕汇建司，被告毕汇建司任命被告***为该项目副经理（负责项目部日常管理工作）。2015年11月20日被告***与原告签订了《工程承包合同》，将抱龙镇鸡冠片区的所有工程包给原告，并约定工程的价格等均以业主收方量为准。2016年2月20日经验收、结算，抱龙镇鸡冠片区的所有工程款为212127.56元。被告***与原告签订的《工程承包合同》第6条明确约定按进度付款并在验收合格后结清余款，原告多次找被告索要无果，至今被告没给原告支付分文工程款。同时该合同第7条约定“若有一方违约，违约方必须支付工程总金额的30%的违约金给守约方”，如上所述被告已经违约。为此，原告为了维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。

被告毕汇建司辩称，1.原告与毕汇建司之间并未签订合同，双方之间没有权利义务的设立，所以毕汇建司不应当对原告承担合同责任。2.根据原告的自述，系被告***与其签订的《工程承包合同》，根据合同的相对性，应当由***向原告承担给付责任，与毕汇建司没有关系。3.毕汇建司只是出借企业资质给***，进行该工程的投标及办理相关手续，并未实际施工。***也不是毕汇建司的员工，***系挂靠在毕汇建司，因此，***系本案的实际施工人之一。4.原告主张毕汇建司与***承担连带给付工程款责任，既无双方约定，也不符合法定连带责任的规定，不应得到支持。5.原告诉称的事实与理由中，由重庆毕汇建设工程有限公司承包了巫山县土壤肥料管理站《巫山县2014年度巩固退耕还林成果基本口粮田建设项目抱龙标段》的项目不属实，事实上是我公司将资质借给***，由***自己与巫山县土壤肥料管理站联系业务之后签订的相应的承包合同。2015年11月20日，***与原告签订工程承包合同，我公司从始至终均不知情，且我公司未加盖任何印章，原告在此之前也从未与我公司联系并告知相关事宜，***与原告之间约定的结算以及违约条款均不应当对我公司产生约束力。根据原告的诉称，被告***应当按进度向原告支付相应款项，并在验收合格后结清余款，据此，我公司认为原告怠于行使自己的权利，由此导致的后果应当由原告自己承担。6.对于原告主张的违约金，我方认为30%的约定明显偏高，且该约定的比例明显超出原告实际损失，即便要支持违约金，也应当以原告的实际损失为准，按照人民银行的同期同类贷款利率进行计算。综上述所，被告***不是毕汇建司的员工，***与毕汇建司之间系挂靠关系；毕汇建司与原告***之间并无工程分包或转包合同，不应对原告承担工程款给付的责任；原告的《工程承包合同》系其与被告***之间签订，***与***均属于实际施工人，双方之间系工程转包关系，且毕汇建司已将业主支付工程款在扣除了相应的税费后已经全部转交给了实际施工人***，故毕汇建司在本案中不应承担给付工程款的责任，更不应承担合同违约责任，请求人民法院驳回原告对毕汇建司的诉讼请求。

被告***在答辩期限内未提出答辩，在举证期限内未向本院提交证据，视为放弃诉讼权利。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合本院认证，本院确认的事实如下：2015年10月10日巫山县土壤肥料管理站（发包人）将《巫山县2014年度巩固退耕还林成果基本口粮田建设项目抱龙标段》承包给毕汇建司（承包人），《合同书》约定：工程名称：巫山县2014年度巩固退耕还林成果基本口粮田建设项目抱龙标段。工程地点：抱龙镇***、鸡冠村、洛阳村、官渡镇官渡村、康王村、***。……五、合同价款：金额（人民币）1278287.37元。合同订立时间：2015年10月10日，发包人：巫山县土壤肥料管理站，承包人：重庆毕汇建设工程有限公司。被告毕汇建司渝毕建司（2015）014号文件任命***、***分别为巫山县2014年度巩固退耕还林成果基本口粮田建设项目第一标段项目经理和副经理（***负责项目部日常管理工作）。2015年11月20日，被告***与原告签订了《工程承包合同》，主要内容：甲方：***，乙方：***。甲乙双方通过友好协商，自愿就《巫山县2014年度巩固退耕还林成果基本口粮田建设工程一标段抱龙片区》施工图设计中鸡冠片区的所有设计内容的承包事宜达成如下协议：一、水池建设地点：抱龙镇鸡冠村。二、承包方式：乙方包工、料、机械设备、安全生产及安全设施等大包干方式。三、承包价额：1、各单项工程以合同附件工程量清单价格计算，各单项完成工程量以业主方收方量为准。……四、质量及工期要求：1、乙方必须按照图纸设计要求进行施工，工程质量等级必须达到合格标准，以及水池蓄水90%以上，并保证各项工程质量一次检验合格，否则，由此产生的返工损失一切由乙方负责。……六、付款方式：业主方向甲方拨付进度款时，甲方应向乙方拨付该合同价额的50%，该项目所有施工完成，且蓄水水池90%以上，经甲方检验合格后结清余款。七、本合同签订后，双方共同遵守，若有一方违约，违约方必须支付工程总金额的30%的违约金给守约方。……甲方：***，乙方：***，2015年11月20日。2016年2月20日经验收、结算，抱龙镇鸡冠片区的所有工程款为212127.56元。

另查明，2016年1月13日，毕汇建司与***签订《内部目标责任书》，主要内容：甲方：重庆毕汇建设工程有限公司，乙方：***。工程名称：巫山县2014年度巩固退耕还林成果基本口粮田建设项目一标段。工程地点：巫山县抱龙镇。工程造价：1278287.37元。为明确双方职责，做到权责分明，甲方于2016年1月13日与乙方就巫山县2014年度巩固退耕还林成果基本口粮田建设项目一标段签订目标责任书，对以上项目由乙方实行独立核算，自负盈亏。一、甲方责权，负责提供企业资质资料，积极协助乙方办理项目开工前期准备工作，并办理相应手续，积极和政府行业主管部门，建设单位联系，协调相应工作。……二、乙方责权：1、负责本工程项目的现场施工质量和安全生产管理。施工中严格按照工程建设标准强制性条文及国家、地方、行业有关法规、规定及标准组织施工，担负项目部现场施工职责。……3、根据项目建设需要自行聘用工程施工管理人员，专业技术人员并核定其待遇，乙方应在进场施工前将主要专业技术人员、管理人员名册报甲方备案。……三、资金结算、管理费及财务往来：……3、管理费：按工程结算总造价的2%向甲方缴纳，目标责任书完善时交合同价款管理费的50%，工程款首次划拨后交清。……甲方：重庆毕汇建设工程有限公司，乙方：***，2016年1月13日。

再查明，***不是被告毕汇建司的内部职工。

以上事实有原告户口证明复印件、***的户口证明、工程承包合同复印件（当庭核实原件）、合同书复印件（当庭核实原件）、重庆毕汇建设工程有限公司（2015）014号文件复印件、工程结算汇总表复印件3页、工程量清单复印件（当庭核对原件）、巫山县2014年巩固退耕还林成果基本口粮田建设项目三池工程现场验收表复印件（当庭核对原件）、巫山县2014年度巩固退耕还林成果基本口粮田建设项目抱龙标段送审意见书复印件（当庭核对原件）、基本建设工程结算审核报告复印件（当庭核对原件）、基本建设工程结算审核定案表复印件（当庭核对原件）、毕汇建司营业执照复印件、毕汇建司法定代表人身份证明书、内部目标责任书、毕汇建司参保人员明细表复印件，当事人的陈述及庭审笔录在卷佐证，以上证据其来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院对其证据效力予以采信。

本院认为，***不是被告毕汇建司的内部职工，虽然***与毕汇建司签订了《内部目标责任书》，但应认定是***借用毕汇建司的资质与巫山县土壤肥料管理站签订巫山县2014年度巩固退耕还林成果基本口粮田建设项目抱龙标段的《合同书》，***与毕汇建司系挂靠关系。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定合同无效。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。2015年11月20日，被告***与原告签订《工程承包合同》，2016年1月13日，毕汇建司与***才签订《内部目标责任书》，***与原告签订合同时，毕汇建司与***还没有正式形成挂靠关系。综上所述，本院认为，根据合同的相对性原则，本案实际施工人***只能要求与其有合同关系的***承担支付工程款的责任。再根据毕汇建司与***签订的《内部目标责任书》和毕汇建司渝毕建司（2015）014号文件任命***、***分别为巫山县2014年度巩固退耕还林成果基本口粮田建设项目第一标段项目经理和副经理两份文件内容中均未授权***有另外签订合同的权利，因此，***与***签订的《工程承包合同》，只对合同双方产生权利义务关系，即由***承担支付原告***的工程款及相关资金占用损失的义务，毕汇建司在该案中不承担责任。

关于原告要求被告支付资金占用损失和支付违约金63638.27元的诉讼请求，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，***借用毕汇建司的资质承包工程，以毕汇建司的名义与巫山县土壤肥料管理站签订的《合同书》应认定无效；根据该解释第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。***借有毕汇建司的资质承包工程后，又将鸡冠村工程违法分包给没有资质的实际施工人***，因此***与***之间签订的《工程承包合同》应认定无效。因此，原告要求被告支付违约金的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。***与***签订的《工程承包合同》无效，根据原告与被告***的合同约定，经甲方（***）检验合格后结清余款，被告***应于2016年2月21日向原告***结清工程款，但被告***至今未支付工程款，给原告造成资金占用损失，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定：合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。因此，原告要求被告***支付资金占用损失的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。本院酌定由被告***从2016年2月22日起按年利率6%支付原告资金占用损失至工程款支付完毕之日止。

综上所述，原告的部分诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第五十七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、由被告***于本判决生效后十日内，支付原告***建设工程款212127.56元及资金占用损失（资金占用损失以212127.56元为基数，从2016年2月22日起按年利率6%支付至工程款支付完毕之日止）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5436元，由原告***承担436元，由被告***承担5000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。

双方当事人在法定上诉期内未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。在本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行的最后一日起计算。

审判长何毅

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一八年二月二十七日

书记员***