某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫民申9845号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1965年1月18日出生，汉族，住河南省禹州市。

委托诉讼代理人：杨俊芬，系禹州市郭连镇岗头李村民委员会推荐人员。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1974年7月11日出生，汉族，住河南省睢县。

委托诉讼代理人：徐名贤，河南弘勋律师事务所律师。

一审被告：禹州市汇丰置业有限公司。住所地:河南省禹州市褚河镇人民政府院内。

法定代表人:侯怀欣,该公司董事长。

一审被告：许昌东信建设实业有限公司。住所地:河南省禹州市颍川办事处中华药城北一路1号。

法定代表人：董世锋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁栋，河南光宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：万珂，河南光宇律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人***及一审被告禹州市汇丰置业有限公司、许昌东信建设实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（2021）豫10民终1099号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，一、一审判决对本案未完成工程量价款741880.5元的认定,依据的是鉴定意见，违背事实。1、本案鉴定项目应按照图纸和现场实际未施工项目进行鉴定,但本案鉴定却以《建筑工程结算清单》作为主要鉴定资料,且清单上签字的杨占宇是***的工地技术员。该结算清单是提前找杨占宇算出来的,后来***拿着该清单找***时，被要求把没有列上的未施工项目也加上后再列个清单给***确认。在***没有核对的情况下***偷盖另一个工地的章。一审在明知道印章与涉案工地不符,且***不认可的情况下,对***要求以图纸为依据核算未施工项目的要求置之不理,仍旧以该清单为依据作出鉴定,得出错误金额。2、在现场勘查过程中,***再次提出3#、5#、11#、12#楼公用地方没有贴地板砖且墙壁柱和过梁没有做,现场要求增加到鉴定项目中,又于当日书面申请对以上未施工范围追加鉴定并通知***质证,但一审法院对***以上申请不做任何处理,造成以上项目并未核算进未施工工程量工程价款中。3、本案中,***对《建筑工程结算清单》中已经明确的事项同意鉴定,但同时提出了该清单中的事项不全，并要求按照图纸和实际的未完成工程量鉴定,但均未得到采用，导致***提出的3#、5#、11#、12#楼公用地方没有贴地板砖，楼墙壁柱和过梁仍是未建设状态。二、在确定《褚河镇农产品批发市场商住楼工程建筑工程劳务施工合同》(后称《劳务施工合同》)无效的情况下,加重***的责任,减轻***的义务。1、一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)认定合同无效,但认定***仍应根据合同约定,向***支付已实际施工的工程款,并按照合同约定扣除工程质量保证金,却对***施工过程中因施工质量原因造成的项目罚款不予扣除。***是该项目的实际施工者,且合同中约定有罚款承担者为***,就应当承担其在施工过程中的违约罚款和因工程质量问题造成返修的费用。三、二审法院对鉴定意见中未完成工程量鉴定不全面问题，认定事实不清。二审中,仍旧以***未提供相关证据推翻该鉴定结论为由,对***的意见不予采纳,导致约50万元的工程量在施工方未施工的状态下,却要支付工程费。

***提交意见称，一、***在一审中对《建筑工程结算清单》及清单上载明的未完工程量均认可，对清单内容知情。该清单应作为定案依据。二、司法鉴定是按照《建筑工程结算清单》和***鉴定时提出增加和修改相关项目后做出的，不存在漏项。

本院经审查认为，一、关于原审鉴定范围及***未完成工程量的认定问题。本案工程完工后，***的技术员杨占宇与***核算后出具了涉案《建筑工程结算清单》，该结算清单列明了***施工的工程量和总价款数额，还列明了未完成工程量的具体项目和数量，应为双方对***施工工程量的结算。一审中，***对杨占宇的身份以及该结算清单上加盖的北大公学项目部印章为其施工项目部印章并无异议，且陈述称“杨占宇在清单上签的字，然后让***拿着清单找我核对……随后见了该清单，想着他们已经算过，也就算了”，仅是认为该结算清单上加盖的印章为***偷盖，漏算门头柱、墙壁柱，要求杨占宇再列个清单。但是，***并无***偷盖印章的证据，且在知悉该结算清单内容的情况下并无做出相反意思表示的证据并依法诉请撤销，故在有***的技术员杨占宇签字并加盖***控制的北大公学项目部印章，以及***知悉该结算清单内容却无相反意思表示的情况下，该结算清单内容对***具有约束力。鉴于该结算清单形成时，工程已经施工完毕，双方对工程施工状况以及未施工工程项目情况是明知的，故该结算清单上列明的未完成工程量应为双方认可的列入结算的未完成工程量，故原审判决以该结算清单作为未完成工程量的鉴定依据具有相应的事实依据。***申请再审主张3#、5#、11#、12#楼公用部分地板砖及3#、5#、11#、12#楼墙壁柱和过梁也应列入未完成工程量进行鉴定，与双方达成的结算清单内容不符，也与其在一审开始鉴定时认可的鉴定范围不符，不能成立。二、关于应否扣除***施工违约罚款和工程质量返修费用的问题。***与***之间的劳务分包合同无效,合同中约定的违约金条款亦为无效。劳务分包合同中约定的施工违约罚款实际为违约金条款，亦属无效，故***主张扣除***违约罚款缺乏法律依据,原审判决不予支持并无不当。工程质量返修费用属于应当反诉主张的事项，但***并未提出反诉，故不属于本案审理范围。双方如有争议可另行主张。综上所述，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　　范书伟

审判员　　于跃辉

审判员　　袁　方

二〇二二年三月三日

书记员　　赵红娟