某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2021）豫10民终1099号

上诉人（原审被告）：付同安，男，1965年1月18日出生，住河南省禹州市。

委托诉讼代理人：李红亚，许昌市禹州市君安法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：马存良（又名马丙力），男，1974年7月11日出生，汉族，住河南省睢县。

委托诉讼代理人：蔺琰晰，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。

原审被告：许昌东信建设实业有限公司，住所地：河南省禹州市颍川办事处中华药城北一路1号。

法定代表人：董世锋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁栋，河南光宇律师事务所律师。

原审被告：禹州市汇丰置业有限公司，住所地：河南省禹州市褚河镇人民政府院内。

法定代表人：侯怀欣，该公司董事长。

上诉人付同安因与被上诉人马存良及原审被告许昌东信建设实业有限公司（以下简称东信公司）、禹州市汇丰置业有限公司（以下简称汇丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省禹州市人民法院（2020）豫1081民初2675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人付同安及其委托诉讼代理人李红亚，被上诉人马存良的委托诉讼代理人蔺琰晰，原审被告东信公司的委托诉讼代理人梁栋到庭参加诉讼，原审被告汇丰公司经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

付同安上诉请求：请求撤销原判，依法改判。事实和理由：1.一审判决部分事实认定不清，应扣除款项未认定扣除。2017年3月12日，付国记、马丙力共同签字的1500元；2017年5月20日，马丙力签字的7620元，应扣除未扣除。2019年2月17日，马杰出具的褚河农贸市场租赁钢管、扣件费用190000元，该费用依据合同应由马存良承担，但马存良未支付，由付同安垫付，应予扣除。按照合同约定50000元罚款应予抵扣工程款，一审判决未扣除。2.一审鉴定范围不全面，未涵盖所有未完成工程量。鉴定机构出具的鉴定结论完全抛开了图纸中对墙体需要构造柱的设计要求，所得出的造价与实际造价相差几十万元。马存良实际并未完成的工程量，付同安不应支付相应款项。故应对纰漏的部分进行补充鉴定或者重新鉴定。综上，请求支持付同安的上诉请求。

马存良辩称，1.付同安上诉主张案涉9120元款项为已支付工程款与事实不符，该款项收据与本案诉争内容没有关联性，一审法院认定正确应予以维持。2.付同安上诉称的18万元费用为马存良已计算在内的18万元费用，该款项马存良已在起诉之时计算为付同安已支付的工程款，付同安对此提出上诉不能成立。3.付同安上诉称50000元没有任何事实和法律依据，该款项并不代表系因马存良施工而造成的罚款，且付同安在一审时提交的证据为通知单而非罚款单，也并没有缴纳相关罚款的证据，马存良对该罚款的效力不予认可，另外在马存良一审提交的施工日志中付同安均在日志中质量评定一栏中记载为工程质量合格，从未出现过其诉称的罚款内容。4.一审法院组织双方进行鉴定，其鉴定范围和内容均为双方认可，且鉴定中记载有包含税金、规费、文明施工费等，但上述相关费用在双方签订的承包协议中均未约定付同安应当予以支付，也就是说该鉴定结果实质上对马存良也存在着不公平之处。综上，付同安的上诉请求不能成立。

东信公司述称，付同安的上诉请求与东信公司无关。

马存良向一审法院起诉请求：1.请求判令付同安支付马存良工程款975124.50元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2018年10月14日至实际支付之日的利息；2.判令东信公司、汇丰公司对以上付同安应付工程款承担连带支付责任；3.本案诉讼费、公告费、保全费、鉴定费等诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：2016年11月1日，原告马存良（乙方）与被告付同安（甲方）签订《褚河镇农产品批发市场商住楼工程建筑工程劳务施工合同》，由付同安将褚河镇农产品批发市场1#3#5#11#12#楼以劳务大清包的形式分包给马存良，合同约定劳务价格为商铺和主楼平均价格为345元／㎡。在第十一条结算及付款方式中约定，结算付款时，将扣除甲方对乙方罚款款项。并约定全部土建工程竣工，十五个工作日内，发包商必须验收；或者二十个工作日内，发包商按合同总额扣除3％质量保证金，剩余款一次性结清。保修期限为壹年。合同签订后，原告进场施工。后原告退场，2018年10月14日，经结算，被告付同安的案涉工程项目负责人杨占宇给原告出具《禹州市褚河农产品批发市场1#、3#、5#、11#、12#楼建筑工程结算清单》，确认案涉工程总价款为8322780元，原告未完成工程量为：1、1#楼公用面积地坪和顶平方面积546㎡；2、1#楼室内地坪和顶面积115351㎡；3、3.5.11.12#楼砌砖1027㎡；4、3.5.11.12#楼内粉面积121921㎡；5、3.5.11.12#楼毛地坪面积2246㎡；6、3.5.11.12#楼顶批白面积7708㎡。经原、被告各方共同选定，一审法院对外委托，河南远大建设工程管理有限公司对案涉工程原告未完成工程量进行了鉴定，并于2020年12月29日作出豫远建鉴［2020］第021号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：禹州市褚河镇农产品批发市场1#、3#、5#、11#、12#楼未完成工程工程价款为741880.50元。案涉工程，付同安已向原告马存良支付的工程款为538万元，经劳动保障监察大队代发工人工资1225775元，付同安向马存良工地负责人付国记支付476458元。马存良施工期间，因施工问题产生罚款8000元。汇丰公司系案涉工程发包方，其将工程发包给了付同安。案涉工程已于2020年9月竣工，但未验收亦未实际交付使用。诉讼中，汇丰公司及付同安认可双方工程款未结算完毕，对欠付工程款数范围，双方无争议部分为100万元。原、被告双方因工程款支付问题发生纠纷，原告于2019年3月21日向一审法院提起诉讼。诉讼中，原告主张利息自起诉之日开始计付。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释［2004］14号）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，汇丰公司将案涉工程承包给付同安个人，付同安又将案涉工程以劳务大清包的方式承包给马存良，违反法律禁止性规定，付同安与马存良所签订的《褚河镇农产品批发市场商住楼工程建筑工程劳务施工合同》应属无效。付同安与马存良签订的《劳务施工合同》虽属无效，但案涉工程马存良已实际施工，且在其退场时，双方已对总工程量及未完成工程量进行了核算，对欠付马存良的工程款，被告付同安应予支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释［2004］14号）》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告汇丰公司作为案涉工程的发包人应在欠付工程价款无争议部分100万元内对马存良承担责任。原告主张东信公司承担责任，因提供的证据不能证明东信公司系案涉工程存在关系，且汇丰公司及付同安均认可案涉工程系汇丰公司直接发包给付同安的，故原告该项主张，无事实及法律依据，不予支持。一、关于付同安已付工程款数额的认定问题。付同安主张向马存良支付的工程款为5439120元，但其提供的支付凭证却不能证明其主张，付同安向马存良支付的工程款数额应以马存良自认的538万元认定。付同安向付国记支付的476458元，因马存良自认付国记系其派驻工地的管理人员，经付国记领取的476458元应认定为向马存良支付的工程款。综上，付同安向马存良支付的工程款数额应为5856458元，加上经禹州市劳动保障监察大队代发工人工资1225775元，付同安已支付工程价款为7082233元。二、关于付同安欠付工程款数额的认定问题。马存良与付同安均认可案涉工程总价为8322780元，扣除付同安已支付的工程价款7082233元及马存良未完成工程量工程价款741880.50元和马存良施工期间因施工问题产生罚款8000元后，付同安欠付工程款的数额应为490666.50元。关于利息，因付同安与马存良之间对欠付工程价款的利息计付标准没有约定，双方对付款时间约定亦不明确，且马存良未举证证明案涉工程已实际交付，现原告主张自起诉之日开始计付，不违反法律规定，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释［2004］14号）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，利息应自原告起诉之日（2019年3月21日）开始计算，2019年3月21日至2019年8月19日之间的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、关于质保金应否在欠付工程款中扣除问题。案涉《劳务施工合同》约定，“全部土建工程竣工，十五个工作日内，发包商必须验收；或者二十个工作日内，发包商按合同总额扣除3％质量保证金，剩余款一次性结清。保修期限为壹年”。因根据上述双方合同约定，未过质保期，应扣除合同总额3％的质保金，即249583.40元（8322780元×3％）。四、关于鉴定问题。付同安主张未完成工程量鉴定中漏掉了3#5#11#12#楼墙体构造柱及室内门过梁人工造价，并向一审法院申请追加鉴定。因在本案鉴定阶段，被告付同安对原告申请的各项未完成工程量的面积无异议，仅是提出原告申请的第三项应是砌墙而不是砌砖，没有1#楼公用面积的地板砖546㎡，1#、3#、5#、11#、12#楼没有按照图纸进行散水施工。且在其提出异议后，原告依据其异议，申请鉴定的范围将第三项改为砌墙，将第一项改为1#楼公用面积的地板砖面积546㎡，并将1#、3#、5#、11#、12#楼未做的散水工程增加到鉴定事项中。且该鉴定是经过双方共同核对鉴定事项，共同选定鉴定机构，勘验现场，在鉴定机构征求双方意见后作出的，其鉴定结论客观真实，应予以确认。故对付同安增加鉴定的申请，不应予以准许。综上，被告付同安应支付马存良工程款490666.50元，扣除质保金249583.40元后，下余241083.10元及利息应支付给原告。被告汇丰公司作为案涉工程的发包人应在欠付工程价款无争议部分即100万元范围内对马存良承担责任。遂判决如下：一、被告付同安于判决生效后十日内支付原告马存良工程款241083.10元及利息（2019年3月21日至2019年8月19日的利息以241083.10元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至欠款支付完毕之日的利息以241083.10元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；被告汇丰公司在欠付工程价款无争议部分100万元的范围内对马存良承担责任。二、驳回原告马存良的其他诉讼请求。本案受理费13551元，由原告马存良负担9973元，被告付同安负担3578元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。付同安向本院提交了马存良于2019年1月28日出具的收据一份，拟证明经马存良同意由付同安代付马杰钢管租金18万元。本院经审查认为，马存良自认付同安支付的工程款中已包含上述18万元款项。二审查明，2017年5月20日，付国记、马存良出具收据一份，收到案涉工程1#楼铲车费用1500元。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。

本院认为，1.关于付同安上诉主张的相关款项是否应扣除的问题。根据一审查明的事实，马存良、付国记于2017年5月20日收到的1500元未计入付同安已支付的工程款，因此该1500元应在付同安欠付金额中扣除。关于马存良于2017年5月20日出具证明中的7620元是否应扣除的问题，根据马存良出具的证明的内容来看，其无收到工程款7260元的意思表示，且与其收到工程款时出具收条的习惯不符，因此该7260元不应在付同安欠付金额中扣除。关于马杰收到租赁钢管、扣件费用190000元是否应扣除的问题，马杰于2019年2月17日出具的收到条中无马存良的签字，且马存良在2019年1月28日已向付同安出具收到钢管租金180000元的收据，因此该190000元费用不应计入付同安已付工程款。关于罚款50000元是否应扣除的问题，因付同安与马存良之间的劳务分包合同无效，而罚款系违约金的一种表现形式，在合同无效的情况下，违约条亦为无效，付同安要求马存良支付罚款缺乏事实与法律依据，因此该50000元也不应在付同安欠付金额中扣除。综上，扣除1500元后，付同安应付工程款金额为239583.1元。2.关于司法鉴定意见中未完成工程款是否全面的问题。河南远大建设工程管理有限公司豫远建鉴［2020］第021号司法鉴定意见书是经过双方共同核对鉴定事项，共同选定鉴定机构，勘验现场，在鉴定机构征求双方意见后作出的，付同安未提供相关证据推翻该鉴定结论，故一审法院依据该鉴定结论认定马存良未完工工程造价为741880.50元并无不当。综上所述，付同安的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省禹州市人民法院（2020）豫1081民初2675号民事判决第二项；

二、变更河南省禹州市人民法院（2020）豫1081民初2675号民事判决第一项为：付同安于判决生效后十日内支付马存良工程款239583.1元及利息（2019年3月21日至2019年8月19日的利息以239583.1元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至欠款支付完毕之日的利息以239583.1元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；被告禹州市汇丰置业有限公司在欠付工程价款无争议部分100万元的范围内对马存良承担责任。

二审案件受理费4916元，由付同安负担4866元，马存良负担50元。

本判决为终审判决。

审判长　蔡文慧审判员古绍禹

审判员　颜　　　　　　　森

二〇二一年六月四日

书记员　杨　　　　　　　阳

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口