延边龙鑫园林工程有限公司与延边成达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

吉林省延吉市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）吉2401民初1223号

原告：延边龙鑫园林工程有限公司，住所：延吉市爱丹路。

法定代表人：王龙，经理。

委托诉讼代理人：姜东，男，汉族，1990年11月25日生，延边龙鑫园林工程有限公司职员，现住延吉市河南街明大公寓。

委托诉讼代理人：金哲洙，吉林常春（延边）律师事务所律师。

被告：延边成达房地产开发有限公司，住所：延吉市芳草胡同。

法定代表人：刘玉新，总经理。

委托诉讼代理人：高吉福，吉林由正律师事务所律师。

原告延边龙鑫园林工程有限公司诉被告延边成达房地产开发有限公司之间建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月6日受理后，依法组成合议庭，于2018年3月13日、同年3月28日、同年5月29日、同年6月8日公开开庭进行了审理。原告延边龙鑫园林工程有限公司委托诉讼代理人金哲洙、姜东，被告延边成达房地产开发有限公司委托诉讼代理人高吉福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2015年9月21日，原、被告签订绿化工程施工合同，约定：被告将其开发建设的位于延吉市延北路首尔春天小区外园分区绿化、景观、电气、铺装等工程发包给原告施工，承包方式为大包。原告在施工中，被告给付一辆车牌号为×××的路虎牌汽车抵付工程款180万元、给付原告二套房屋抵付工程款100万元。现该工程已施工完毕，经鉴定工程总造价为5672621元，故诉至法院要求被告给付剩余工程价款2872621元及违约金（自2016年1月4日起至偿还之日止，按日千分之一计算）。

被告辩称：原告所述的施工合同属实，但原告并没有按合同约定完成全部工程，仅完成了部分工程量，因此原告就其主张的工程款应提供相关证据证明。其次，原告承揽的工程并没有经过双方验收竣工。故不同意原告的诉讼请求。

经审理查明：2015年9月21日，原、被告签订绿化工程施工合同，约定：被告将其开发建设的位于延吉市延北路首尔春天小区外园分区（一）绿化、景观、电气、铺装等工程发包给原告施工，工程总造价约为360万元，承包方式为大包，工程款支付方式为被告给付原告一辆路虎牌汽车（牌照号码为×××）抵付工程款180万元、被告给付原告首尔春天小区x号楼x单元xx号建筑面积为98.74平方米、x号楼x单元xx号建筑面积为98.74平方米、x号楼x单元xx号建筑面积为94.52平方米、x号楼x单元xx号建筑面积为94.52平方米的房屋抵付工程款。工程验收合格后，支付合同总价款的95%工程款，剩余5%工程款于工程结束后12个月经验收合格后按审计决算支付。违约责任为：被告接到原告的验收通知书后，4日内组织验收，被告推迟验收，期间每推迟一天给付原告工程造价的1%作为逾期违约金。被告未按合同约定的时间和数额给付工程款，期间每推迟一天按工程造价的1‰给付原告逾期违约金。原告施工的工程质量不合格，原告负责无偿修补或及时返工，由此造成的损失由原告自行承担，如被告按期给付工程款，原告必须确保在工期内完成施工任务，除不可抗力因素经被告同意外不能按期完工的，每推迟一天罚款300元。工程结束后，具体产生工程总造价见实际工程数量所产生价格及所用物品价格（参照工程决算书），工程结束后超出预算价格被告补偿给原告超出金额，如实际施工没有达到预算价格，原告退给被告余额。备注：此合同为铺装、电气、景观、种植造价预算清单及综合单价。甲方：延边成达房地产开发有限公司（公章、法定代表人名章及施工负责人张某签字）；乙方：延边龙鑫园林工程有限公司（公章及法定代表人名章）。合同签订后，原告于2015年9月21日开始施工，2015年12月初竣工。2016年1月，原告单位施工负责人姜东与被告单位施工负责人张某、赵某对原告施工的工程予以验收合格，并对合同内及合同外增加的工程量出具工程量确认单签字予以确认。2016年1月份，原告施工的园林绿化工程已交付给被告使用至今。

2015年10月，被告给付原告一辆路虎牌汽车（×××）抵付工程款180万元；同年12月15日，被告给付原告两套房屋（首尔春天小区x号楼x单元xx号、面积98.74平方米；4号楼2单元1201号、面积94.52平方米）抵付工程款100万元，共计280万元。此后，原告委托延吉市园林局对合同内的工程造价鉴定为3869514元；对合同外增加工程量工程造价鉴定为1603524元，计5473038元。但延吉市园林局在上述鉴定报告中未加盖公章。

2015年9月，被告委托吉林建院工程建设监理咨询有限公司对原告施工的工程造价鉴定为1958463元。

2018年5月，经本院委托吉林世通项目管理咨询有限公司对原告施工的工程造价鉴定为5672621元。原告支出鉴定费46000元。

认定上述事实的证据有：原、被告单位营业执照、合作开发房地产合同、承诺书、绿化工程合同书、首尔春天小区绿化景观种植电气部分预算书、首尔春天小区绿化景观种植电气铺装工程量确认单、现场照片、证人张某及赵某当庭陈述的证言、工作联系单、施工日志、原始标高图、回填土后标高图、竣工照片、首尔春天小区外园分区-绿化景观种植电气铺装项目工程工程造价鉴定意见书等，以上证据经庭审举证、质证，查证属实，可以作为认定案件事实的根据。

关于原、被告双方对各自举证并提出异议的证据，本院评判认证如下：

关于原告举证的其公司委托延吉市园林局对诉争工程做出的工程造价鉴定报告、被告举证的其公司委托吉林建院工程建设监理咨询有限公司对诉争工程做出的造价鉴定报告，由于双方均对上述两份鉴定报告提出异议，且上述两份鉴定报告均系原、被告单方委托，原告举证的鉴定报告中鉴定单位未加盖公章，其不具有证明效力；被告举证的鉴定报告系在诉争工程尚未竣工期间做出的，不具有客观性、真实性，故本院对上述两份鉴定报告均不予采信。关于原告举证的工作联系单及施工日志，被告对该证据提出异议，认为施工日志中没有被告的签字确认。工作联系单中没有张某签字的时间。本院认为，结合被告施工负责人即证人张某对该部分内容的陈述，虽然施工日志中没有被告的签字确认，但工作联系单及施工日志彼此能够相互印证，并形成证据链条，故本院予以采信。关于原告举证的原始标高图及回填后标高图，被告对该证据提出异议，认为该证据不能证明土方的具体数量。本院认为，结合原告举证的工作联系单及证人张某对该部分内容的陈述，该证据能够证明土方量的事实，故本院予以采信。关于原告举证的竣工照片，被告对该证据的真实性无异议。本院认为，该证据能够证明诉争工程的具体状况，故本院对该证据的真实性予以采信。

关于被告举证的延边成达房地产开发有限公司组织机构公示牌，原告对此提出异议，认为该证据系被告公司单方制作，不能证明赵某的身份。本院认为，结合庭审中被告施工负责人即证人张某陈述的事实及被告自认张某系诉争工程施工负责人的事实看，原告提出的质证意见成立，本院对该证据不予采信。关于被告举证的工程返修通知单，原告对此提出异议。本院认为，结合庭审调查的施工负责人即证人张某陈述的事实看，诉争工程已验收合格，且被告已实际使用，故本院对该证据不予采信。关于被告举证的首尔春天遗留问题解决方案，原告对该证据提出异议，认为诉争工程已经验收合格。本院认为，结合庭审中被告单位施工负责人即证人张某对工程质量陈述的事实看，该证据不足以证明其待证的事实，故本院不予采信。关于原告举证的首尔春天遗留问题解决方案，被告对真实性提出异议，认为该证据中没有被告加盖的公章。本院认为，结合被告施工负责人即证人张某对工程质量陈述的事实看，诉争工程”铺装地面面层破损、绿化草地未修剪、死亡苗木没有更换、电线裸露、灯具损坏、铁艺部件生锈、绿地内垃圾未清理、广场内建筑垃圾未清运、儿童娱乐设施未修理”是被告管理不善造成的，与原告无关。”，故被告提出的质证意见不成立，本院对该证据予以采信。

关于被告对首尔春天小区外园分区-绿化景观种植电气铺装项目工程造价鉴定意见书提出的异议：1、鉴定机构没有到现场勘查、没有召开听证会听取被告方的意见、赵某并非被告公司的员工、鉴定价格明显偏高；2、赵某签字的工程量确认单不真实、不客观；3、原告向被告提供的工程返修单中可证明工程质量不合格；4、鉴定报告中没有鉴定机关的质证证书。本院认为：1、鉴定机关是否到现场勘查及是否召开听证会，并不影响鉴定程序的进行及鉴定意见书的客观性、真实性。张某为被告公司施工负责人，其委派赵某对工程量进行确认、验收并签字是符合施工程序的，也是合法有效的；2、赵某签字的工程量确认单，结合庭审调查的事实及被告施工负责人即证人张某、赵某对该部分的陈述及原告举证的工作联系单载明的内容看，该工程量确认单客观、真实、能够证明工程量的具体情况；3、工程返修单的问题，因工程返修单中已明确注明”非我方（指原告）施工工艺造成返修项目，我方不予返修”，故该返修单不能证明诉争工程质量不合格的事实。4、该鉴定机关系在法院系统鉴定名册中入围的鉴定机构，且被告亦不申请鉴定人出庭参加质询。综上，被告对鉴定意见书提出的上述异议不成立，本院对该鉴定意见书予以采信。

根据原告提出的诉讼请求及被告提出的答辩意见，本案争议的焦点主要为：原、被告之间签订的绿化工程施工合同是否有效？诉争工程的施工质量是否合格？诉争工程总造价是多少？被告逾期给付工程款应如何承担违约责任？

本院认为：一、原、被告之间签订的绿化工程施工合同的效力问题：《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：依法成立的合同，自成立时生效。本案原、被告双方签订的施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的强制性规定，且原告具有相应的施工资质，故该施工合同合法有效。

二、诉争绿化工程质量是否合格的问题：根据庭审中原告举证的”首尔春天小区A区绿化、景观、种植、电气、铺装工程量确认单”及被告施工负责人即证人张某、赵某陈述的事实看，该确认单既是工程量的确认单，也是验收确认单，原告施工的工程量及工程质量已经由被告的施工负责人签字确认，应认定工程质量为合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构工程质量承担民事责任。根据庭审调查的事实看，本案诉争工程竣工后，被告已实际使用。依据上述法律规定，即使原告施工的工程具有质量问题，但被告已实际使用，应视为被告对工程质量予以默认，故被告提出诉争工程具有质量问题的抗辩意见不成立，本院不予支持。

三、本案诉争绿化工程总造价的问题：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确人。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以参照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案原、被告双方在施工合同中约定的工程造价为”约360万元”，该工程造价为不确定的数额，即在具体施工中根据工程量的增加或相应的减少，工程造价亦产生相应的增加或减少。结合庭审中原告举证的”首尔春天小区A区绿化、景观、种植、电气、铺装工程量确认单”及被告施工负责人即证人张某、赵某陈述的事实看，原告施工的工程量在原合同约定的基础上，具有增加工程量的部分，而上述工程量确认单中包含合同内的工程量及合同外增加工程量的部分。由于双方未能对工程价款进行结算，在确定工程量的基础上，本院委托鉴定机关对工程总造价进行司法鉴定为5672621元，对此本院予以认定。扣除被告以物抵债280万元（被告给付原告一辆路虎牌汽车<×××>抵付工程款180万元；被告给付原告两套房屋<首尔春天小区x号楼x单元xx号、面积98.74平方米；x号楼x单元xx号、面积94.52平方米>抵付工程款100万元）,被告尚欠原告工程价款2872621元事实清楚、证据充分，本院予以认定。

四、被告逾期给付工程款应如何承担违约责任的问题：原、被告在施工合同中约定”工程验收合格后，支付合同总价款的95%工程款，剩余5%工程款于工程结束后12个月经验收合格后按审计决算支付。被告未按合同约定的时间和数额给付工程款，期间每推迟一天按工程造价的1‰给付原告逾期违约金”，根据上述合同的约定，被告应于工程验收合格后支付95%的工程款，剩余5%工程款于工程结束后12个月经验收合格后按审计决算支付。本案诉争绿化工程的验收及实际使用的时间均为2016年1月份，故被告应自2016年2月1日起向原告履行给付工程款的合同义务，由于被告怠于履行付款义务，其行为构成违约，应自付款之日起向原告承担逾期付款的违约责任。《中华人民共和国合同法》第五条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。本案中，由于双方对违约责任的约定已超出原告的实际损失，且原告亦不能举证证明其实际受到损失的具体数额，根据上述法律规定并结合双方在合同中关于违约责任的约定及被告的过错责任，本院酌定违约金调整为尚欠工程款的30%为宜，即2872621元X30%=861786元。故原告要求被告给付工程款2872621元及违约金（自2016年1月4日起至偿还之日止，按日千分之一计算）的诉讼请求，本院予以支持被告给付工程款2872621元及违约金861786元，计3734407元。关于被告提出对工程量进行司法鉴定的主张，因诉争工程量已经由原、被告的施工负责人签字确认，故本院不予支持。

综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释>>（二）第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告延边成达房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付原告延边龙鑫园林工程有限公司工程款2872621元及违约金861786元，计3734407元。

如果被告延边成达房地产开发有限公司未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告延边龙鑫园林工程有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费36675元、鉴定费46000元，共计82675元，由被告延边成达房地产开发有限公司承担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。

审判长　　贾本华

审判员　　李一博

审判员　　金　旭

二〇一八年六月十三日

书记员　　谢　晶