湖北中广和电力机电工程有限公司与某某劳动争议一审民事判决书

湖北省武汉市江岸区人民法院

民事判决书

（2018）鄂0102民初2670号

原告：湖北中广和电力机电工程有限公司，住所地：武汉市江岸区。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人:**，男，该公司员工。

委托诉讼代理人:***,湖北山河律师事务所律师。

被告：***，男。

委托诉讼代理人：***，湖北广众律师事务所律师。

原告湖北中广和电力机电工程有限公司诉被告***劳动争议纠纷一案，本院于2018年3月21日立案受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告湖北中广和电力机电工程有限公司的委托诉讼代理人**、***、被告***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告湖北中广和电力机电工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告存续劳动关系的时间为2016年12月1日至2017年9月29日；2、依法判令原告无须向被告支付经济赔偿金30,000元；3、依法判令原告无须向被告支付2016年12月1日至2017年10月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额110,000元；4、本案的全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、原告与被告的劳动关系存续期间应为2016年12月1日至2017年9月29日。根据被告向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会提交的建行工资单证据显示，原告向被告发放第一笔工资时间为2017年1月25日，工资一直发放到2017年9月29日，月工资一般是在当月月底或次月月初发放。2017年12月28日发放的最后一笔款项是向被告支付的经济补偿金。二、从被告提供的微信聊天记录、考勤表、用餐表看，2017年10月份被告只上了两天班，11月份旷工6天，12月份只上了5天班，被告经常无故旷工、无故请假，或者不请假擅自离开工地，经常将原告用于工作的面包车带家人外出游玩，对工作消极怠慢且无法胜任项目经理的工作，造成原告损失。根据我国《劳动法》25条规定：劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位随时可以解除劳动合同，无需支付经济补偿金，在被告没有证据证明原告是违法解除的情形下，裁决书就认定是原告违法解除与被告之间的劳动合同是错误的。从微信聊天记录“你什么时候跟我把账搞清楚，我自己会退出群的，不稀罕你这个群”，表明被告是同意双方之间解除劳动合同的，不存在违法解除劳动合同的情形。三、被告在原告处工作期间一直与另一家单位存在劳动关系，其社保都由另一家单位为其缴纳。《劳动合同法》中关于“用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应该向劳动者每月支付二倍工资”的规定，是对用人单位逾期不签订劳动合同的惩罚性规定，虽然法律规定签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，但劳动合同本质上还是合同，是双方的合意，因此书面合同是否签订不仅取决于用人单位，还取决于劳动者或者其他客观原因。被告与其他单位存在有劳动关系，又与原告存在劳动关系，属于双重劳动关系。原告在客观上不具备与被告签订合同的条件，也未导致被告作为劳动者的利益受损。可见，“可归责”是判断用人单位是否承担二倍工资的基本原则。因此，原告对没有与被告签订书面劳动合同没有过错。综上，为维护原告的合法权益，请求依法裁判。

被告***辩称，1、双方的劳动关系从2016年11月1日至2017年12月11日，根据被告的工资流水显示被告于2017年1月25日收到了2万元，这2万元系2016年11月和12月两个月的工资，被告提供的原告法定代表人***与被告短信及电话通话记录能够显示2017年12月11日双方劳动关系终止。2、经济赔偿金的问题，被告并未违反原告的规章制度，而且原告从未向被告出示过劳动纪律和规章制度，原告为了减低运营成本而解除了与被告的劳动合同，因为到了12月份神农架因天气原因无法开工，如果不解除劳动合同，原告将继续支付被告工资待遇。3、双倍工资差额问题，自被告入职，双方一直没有签订劳动合同，原告应支付11个月的双倍工资。4、被告在第三方挂靠社保是因为原告不为其缴纳社保，被告无奈自己出钱请其建筑师证挂靠单位帮自己缴纳社保。我方对裁决结果无异议。

本院经审理认定事实如下：2016年9月，原告法定代表人电话联系被告，邀请被告参与原告在神农架皇冠假日酒店项目建设。后双方经过协商，就被告到原告处工作的事宜达成一致意见，但未签订任何书面协议，口头约定被告月薪10,000元。被告银行流水显示原告于2017年1月25日首次向被告发放工资，数额为20,000元（被告称系2017年11月和12月的工资、原告则主张系2016年12月和2017年1月工资）；2017年3月至9月期间分8次向被告发放了80,000元（每次10,000元）；2017年10月、11月期间未发放工资，2017年12月28日，原告最后一次向被告发放了10,000元。原告未为被告缴纳社会保险，被告的社会保险系被告自行委托其他单位代为缴纳。

被告于2018年1月3日申请劳动仲裁，要求确认双方劳动关系、并要求原告支付社保损失、经济赔偿金、未签订书面劳动合同二倍工资差额。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会作出岸劳人仲裁字【2018】第134号《仲裁裁决书》，确认双方自2016年11月1日至2017年12月11日期间存在劳动关系，裁决原告向被告支付经济赔偿金30,000元、未签订书面劳动合同二倍工资差额110,000元，驳回了被告的其他仲裁请求。原告不服裁决，诉至本院。

本院认为，关于双方劳动关系存续期间。被告主张双方劳动关系始于2016年11月1日，并提供其与原告法定代表人***之间的聊天记录及通话记录佐证，原告称劳动关系起始时间应为2016年12月，理由是原告主张其向被告发放工资的起算时间就是2016年12月，但原告第一次向被告发放工资的时间不能直接推算出工资的起算时间，结合本案中的证据以及下月发放当月工资的一般惯例，本院采信被告的诉讼意见，认定双方劳动关系起始时间为2016年11月1日。原告主张双方劳动关系于2017年9月29日解除，被告则主张该时间为2017年12月11日，被告提交的与***之间的聊天记录中也显示双方在2017年11月、12月还在就工作的相关事宜进行交流，且银行流水显示原告在2017年12月28日最后一次向被告转账支付了10,000元，原告也承认2017年9月29日之后被告的确去过工作地点，综上，本院采信被告关于双方劳动关系解除时间的诉讼意见，认定双方劳动关系存续期间为2016年11月1日至2017年12月11日，被告在原告处工作超过1年，不足一年半。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”现原告主张因被告严重违反公司规章制度辞退了被告，但却并未对此举证，甚至连解除劳动关系的时间都无法举证证实，对此，原告作为用人单位应对此承担举证不能的后果，对被告主张的原告违法解除双方劳动关系经济赔偿金30,000元（10,000元/月×1.5个月×2），本院予以支持。原告称已于2017年12月28日向被告支付了10,000元补偿金，但对此未提交证据证实，故本院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”原告未与被告签订书面劳动合同，被告有权主张自用工之日起超过一个月不满一年期间共计11个月的二倍工资差额110,000元（10,000元/月×11个月）。对于原告提出的被告与其他单位同时存在劳动关系导致其无法与被告签订书面劳动合同的抗辩意见，无事实依据，本院不予采纳。

据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、原告湖北中广和电力机电工程有限公司与被告****2016年11月1日至2017年12月11日期间存在劳动关系；

二、原告湖北中广和电力机电工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告***支付违法解除劳动关系经济赔偿金30,000元；

三、原告湖北中广和电力机电工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告***支付未签订书面劳动合同二倍工资差额110,000元；

四、驳回原告湖北中广和电力机电工程有限公司的全部诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取计5元，由原告湖北中广和电力机电工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

审判员程春

二〇一八年四月十三日

书记员**