某某、某某劳务合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终1262号

上诉人（原审原告）：***，男，1991年8月4日出生，汉族，初中文化，建筑工，住贵州省黄平县。

委托诉讼代理人（特别授权）：张安权，贵州贵信（黄平）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1965年10月2日出生，汉族，中专文化，住贵州省从江县。

委托诉讼代理人（特别授权）：梁国倡，贵州百满律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：康仁和，男，1980年4月16日出生，汉族，初中文化，驾驶员，住贵州省从江县。

委托诉讼代理人（特别授权）：梁国倡，贵州百满律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州宸力建设工程有限责任公司，住所地黔东南苗族侗族自治州凯里市博南西侧荷香居**楼层**。

法定代表人：张金海，系该公司董事。

委托诉讼代理人（特别授权）：杨秋生。

被上诉人（原审被告）：从江县教育和科技局，，住所地贵州省从江县质量技术监督局西北角

负责人：张文良，系该局局长。

委托诉讼代理人（特别授权）：袁再崇。

上诉人***因与被上诉人**、康仁和、贵州宸力建设工程有限责任公司（以下简称宸力公司）、从江县教育和科技局（以下简称教科局）劳务合同纠纷一案，不服从江县人民法院（2020）黔2633民初790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭。2021年5月24日，***的委托诉讼代理人张安权、**和康仁和的共同委托诉讼代理人梁国倡、宸力公司的委托诉讼代理人杨秋生、教科局的委托诉讼代理人袁再崇到庭接受本院询问。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销从江县人民法院（2020）黔2633民初790号民事判决第三项；二、改判被上诉人**、康仁和支付上诉人工程款41439元，并从2020年5月21日起，以70374.76元为基数，按月利率2%支付违约金至全部款项实际付清之日止;一审、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误。1、被上诉人**虽通过微信和银行转账方式向上诉人支付了385500元，但其中的5500元为定位划线劳务款，不在本案诉请的工程款范围内，故被上诉人**、康仁和对剩余工程款70374.76元负有支付义务。2、在无其他证据证明的情况下，一审法院仅依据**出具的吴化强、吴志超等人的证明，认定**向***施工班组人员支付35939元系事实认定错误。3、宸力公司、教科局应在欠付工程款范围内承担责任。

宸力公司没有作出答辩，但在庭询时称，在数额核对清楚的前提下，我公司收到工程款后，就支付给上诉人。

教科局没有作出答辩，但在本院庭询时称，对上诉人的上诉无异议。

**虽然递交了上诉状，但未交纳上诉费，本院另行裁定处理。

***向一审法院起诉请求：1.判决被告**、宸力公司支付原告工程款（劳务款）余款83980元，并从2020年5月21日起，以83980元为基数，按月利率2%向原告支付违约金至工程款实际支付之日止。2.判决被告教科局在欠付工程范围内承担清偿责任。

一审法院认定事实：2020年4月6日，***与康仁和签订《劳动协议》，约定“现甲方（康仁和）委托乙方（***）进行'南苑分园建设项目'的钢筋结构施工。一、乙方承包施工项目内容是钢筋施工，每平方米30元（30/㎡），（基础承台另补助5000元，浇完基础承台混凝土甲方支付给乙方）。以上单价施工内容仅包人工。二、付款方式：甲方中途向乙方支付工程进度款的70%每月，其余款在最后屋面层混凝土浇筑完后，一周内结清余款。三、乙方承诺定期保质保量完成工作任务，如因个人原因延误工期2天以上，愿意接受甲方1000元/天的罚款。四、甲方要求乙方在5天内完成钢筋绑扎及木工工作量，将在第六天交予甲方浇筑混凝土，如乙方不能完成，将由甲方找人完成。其工资并在乙方扣除。五、合同有效期签订日至工程主体竣工结清所有款项。”同日，***、康仁和二人继续签订《劳动协议》，内容是“甲方（康仁和）同意将所承包的工程楼所有的木工、内、外架委托乙方（***）保质保量完成施工。工程名称：南苑分园建设项目；工程地点：贵州省从江县贯洞镇；结构类型：框架结构；合同工期：按甲方的要求确定；承包范围：1.按甲方要求完成木工及内架、施工要求（不包括主、副材料及其他材料），2.按甲方要求完成外架施工要求（包括拆除，面积按建筑面积计算）；工程价款及付款方式：1.单价按76元/㎡（木工和内架），外架15元/㎡，付款方式乙方劳务人员进场后，甲方每月按工程进度款的70%支付给乙方，其余款项在屋面层混凝土浇筑完成后，一周内结清尾款；乙方承诺定期保质保量完成工作任务，如因个人原因延误工期2天以上，愿接受甲方1000元/天的罚款，在施工期间服从施工完全管理制度；如甲方无故非法解除劳务协议，将给乙方8000元补偿；甲方要求乙方在5天完成钢筋绑扎及木工工作量，将在第六天交予甲方浇筑混凝土，如乙方不能完成，将由甲方找人完成，其工资并在乙方扣除；合同有效期签订日至工程主体竣工结清所有款项。”康仁和在两份《劳动协议》中均署名为“康和”，其在庭审中自认该两份协议确系其本人所签。上述两份协议签订后，***组织工人于同年4月12日入场施工。施工过程中，***与**在5月3日又签订一份《劳动协议》。内容为“甲方（**）同意将所承包的南苑分园教学楼所有的木工、内、外架、钢筋委托乙方（***）保质保量完成施工。工程名称：南苑分园建设项目；工程地点：贵州省从江县贯洞镇；结构类型：框架结构；合同工期：按甲方的要求确定；承包范围：1.按甲方要求完成木工、钢筋及内外架、施工要求（不包括主副材料及其他材料）；工程单价及付款方式计算方式：1.钢筋30元/㎡，按建筑面积计算，基础不计工程量另补5000元。2.木工内架模板76元/㎡（包括拆除），按建筑面积计算，基础不计工程量另补50000元，包括二次结构。3.外架按15元/㎡（包括拆除），按建筑面积计算。4.付款方式乙方劳务人员进场后，甲方按所承包项目每层工程进度款的70%支付给乙方。钢筋及木工补助款人民币伍万伍仟元整（￥55000元），在基础浇筑混凝土完成后一次性补助乙方。其下余工程款在屋面层混凝土浇筑完成后一个星期内一次性发放给乙方。超出一个星期未支付下余款项，甲方按乙方所在工地人数每人每天300元补助乙方。甲方提供所有工人的食宿，费用由甲方承担；乙方承诺定期保质保量完成工作任务，如因个人原因延误工期2天以上（自然天气原因及材料、停电、图纸变更影响正常上班的按时往后延迟），愿接受甲方1000元/天的罚款，在施工期间服从施工安全管理制度，所有安全设备由甲方提供；如甲方无故非法解除劳动协议，将给乙方8000元补偿，工程量照算。甲方要求乙方在5天完成钢筋绑扎及木工工程量，将在第六天交予甲方浇筑混凝土，如乙方不能完成，将由甲方找人完成，其工资并在乙方扣除；劳动协议有效期签订日至工程主体竣工结清所有款项；本劳动协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字后生效。本劳动协议签订后，之前所签订的劳动协议将作废。”。

2020年6月初，***组织工人离开案涉工程现场。2020年4月20日至5月22日，**通过微信及银行转账方式向***支付385500元，其中通过微信转账支付315500元，通过银行转账70000元。2020年6月3日，***写下如下内容“（施工单位）贵州宸力建设工程有限责任公司；（工程名称）从江县贯洞镇中心幼儿园（南苑分园幼儿园）工程；施工班：吴志超（11人）总欠工资：（41409元）四万一仟四佰零九元；现场确定人：***”。2020年6月16日，**共向吴志超施工班人员支付工资35939元，其中吴化强1020元、吴志超11760元、石奶明春2322元、石昌凡1808元、滚元相4858元、杨杰3300元、杨章科1075元、吴家兵3234元、吴奶光荣3328元、吴志3234元。

经贵州鲁班工程造价咨询有限公司鉴定，该鉴定机构作出的鲁班价鉴[2020]14号工程造价鉴定意见：南苑分园教学楼建筑面积为3267.56㎡。依据《劳动协议》中约定的计价方式，计算出劳务费合计450374.76元。

另查明，教科局是案涉工程南苑分园发包方，宸力公司是总承包方。**挂靠在宸力公司名下，其与康仁和共同出资实际承建案涉工程。案涉工程已竣工，于2020年10月12日投入使用。教科局已向宸力公司支付合同约定工程款7549700元的83.1%。

一审法院认为：本案的争议焦点为：1.原告所做工程量即面积是多少；2.被告方是否尚欠原告劳务费，尚欠金额为多少，被告方如何承担支付责任。

1.南苑分园教学楼经贵州鲁班工程造价咨询有限公司鉴定已明确其建筑面积为3267.56㎡，且原、被告双方当事人均对该鉴定意见无异议，故案涉工程建筑面积为3267.56㎡。庭审中，被告**提出原告未将工程全部做完或存在质量问题需要重做，但未能提供充分证据证实其主张，应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定原告所做工程量为南苑分园教学楼建筑面积，即3267.56㎡。2.鉴定意见按照原告与**所签订合同中约定的劳务费计算方式，劳务费总额为450374.76元。**提出该合同系原告强迫其所签，但其提供证据不足以证实原告存在强迫行为，故原告案涉工程劳务费总额应为450374.76元。工程施工过程中，**共向***支付385500元，后又向***施工班组人员支付35939元，仍有部分费用尚未支付，故被告方所欠***劳务费数额应为450374.76元-385500元-35939元=28935.76元。***与**所签协议中未约定欠付款项利息计算方式，且该协议中约定的付款期限存在争议，故以案涉工程实际使用时间起算欠付款利息，即2020年10月12日起利息以28935.76元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算至所有款项付清之日止，原告请求超过部分，不予支持。按照合同相对性原则，原告与**系合同相对方，应由**承担给付责任。首先,坚持合同相对性是民法的基本原则,对该原则的突破应当有法律依据；其次,发包人只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案发包方教科局已经支付大部分工程款，且**也支付了原告所欠施工班组大部分人员的工资，并非无法支付农民工工资。因此，原告请求发包方教科局及总承包方宸力公司对被告**欠付原告的工程款承担连带责任无事实及法律依据，不予支持。**与康仁和是共同出资承建案涉工程，在本案中系合伙关系，应对外共同承担连带责任，故尚未支付款项及利息的责任应由**与康仁和承担连带支付责任。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、**于本判决生效之日起十日内支付***工程款28935.76元，利息从2020年10月12日起以28935.76元为基数按照年利率3.85%计算至所有款项付清之日止；二、康仁和对上述支付义务承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1900元，减半收取计950元，鉴定费12000元，共计12950元，由***负担9475元，由**、康仁和负担3475元。

二审中，当事人没有提交新证据。

一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人***称其收到的385500元中有5500元为定位划线劳务款，不在本案诉请的工程款范围内，根据上述法律规定，***负有举证责任，现上诉人***未能举证证明其收到的款项中有5500元不属于案涉劳务费的相关证据，故应由其承担不利后果。

关于上诉人***称“一审法院认定**向***施工班组人员支付35939元系事实认定错误”的问题。本院认为，***欠吴志超施工班组（11人）工资41409元，**于2020年6月16日代付吴志超施工班组吴化强1020元、吴志超11760元、石奶明春2322元、石昌凡1808元、滚元相4858元、杨杰3300元、杨章科1075元、吴家兵3234元、吴奶光荣3328元、吴志3234元，以上共计35939元。上述事实，**向一审法院提交了吴志超代收领条，一审法院对上述领取工资人员通过电话及短信方式核实，并得到领款人确认收到工资后，所作出的认定**代付***欠吴志超施工班组工资35939元证据充分，故***的该上诉理由，本院不予支持。

关于宸力公司、教科局是否应在欠付工程款范围内承担责任。因***未提供证据证明工程发包方教科局所欠付工程款的具体数额，而宸力公司不是案涉合同相对方，也不是工程发包方，故***要求宸力公司、教科局在欠付工程款范围内承担责任的理由，本院不予支持。

综上所述***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费836元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　莉

审判员　龙集东

审判员　罗　维

二〇二一年五月二十五日

法官助理张强

书记员王嘉