贵州海玲金建设工程有限公司、牛发祥建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终688号

上诉人（原审被告）：贵州海玲金建设工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市南明区花果园路花果园项目R-1区第6栋1单元24层1号。统一社会信用代码：915201023143045099。

法定代表人：杨江海，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：阮世银，该公司员工。

委托诉讼代理人：胡益平，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：牛发祥，男，汉族，1967年10月14日出生，贵州省织金县人，住织金县上坪寨乡上水村上寨组，公民身份号码522425196710141618。

被上诉人（原审原告）：蒙平，男，汉族，1983年6月10日出生，贵州省贵阳市人，住贵阳市云岩区金鸭办事处茶园村野鸭街146号附1号，公民身份号码52242519830610331X。

被上诉人（原审原告）：吴训，男，汉族，1979年4月15日出生，贵州省织金县人，住织金县上坪寨乡上水村罕嘎组，公民身份号码522425197904153339。

被上诉人（原审原告）：赵余波，男，汉族，1983年12月15日出生，贵州省清镇市人，住清镇市卫城镇小十字居委会二段二组，公民身份号码522502198312152637。

被上诉人（原审原告）：刘家祥，男，穿青人，1961年3月6日出生，贵州省织金县人，住织金县猫场镇红星村天坝寨组，公民身份号码522425196103062010。

上述五被上诉人共同委托诉讼代理人：刘钢，贵州黔邦律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：蔡元，男，彝族，1974年8月15日出生，住贵州省贵阳市云岩区金阳新区金阳南路6号龙昌苑3幢1单元6层1号，公民身份号码522425197408155191。

被上诉人（原审被告）：遵义市播州区青水湾度假山庄有限公司。住所地：贵州省遵义市播州区乌江镇养龙村。统一社会信用代码：91510321590792158F。

法定代表人：王碧香，该公司董事长。

原审第三人：织金县金创工程劳务有限公司。住所地：贵州省织金县文腾街道山禾原商都4号楼A单元1401号。统一社会信用代码：91520524MA6DM6UH6。

法定代表人：马爱国，该公司执行董事。

上诉人贵州海玲金建设工程有限公司（以下简称海玲金公司）因与被上诉人蔡元、遵义市播州区青水湾度假山庄有限公司（以下简称青水湾度假山庄）、牛发祥、蒙平、吴训、赵余波、刘家祥及原审第三人织金县金创工程劳务有限公司（以下简称金创劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初5592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

海玲金公司上诉请求：1.撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初5592号民事判决，改判上诉人不承担本案工程欠款连带责任;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实与客观事实不符，前后矛盾，上诉人与被上诉人（原审五原告）主张的工程欠款没有任何关系。根据原审查明的事实，本案所涉工程施工系被上诉人蔡元借用上诉人名义所为，并非上诉人与原审原告蒙平签订协议书，将承包的工程部分转包给原审原告。挂靠关系与违法分包、非法转包有严格区别，上诉人在该工程施工中，既没有意思表示，也没有代理关系，因此，上诉人与本案工程欠款无任何关系。关于蔡元向原审原告借款287000元，系蔡元个人行为，并非工程垫资，上诉人未授权也未委托蔡元借款，故该借款属于“民间借贷”，与上诉人无关，上诉人对该借款不应当承担连带责任。另外，蔡元在通过上诉人账户支付60000元时，被上诉人（原审五原告）向上诉人出具了《协议承诺书》，根据该承诺书载明内容，上诉人与原审五原告主张的工程欠款没有关系。二、根据原审查明事实，本案合同为无效合同。本案既无法定的连带责任的规定，也没有约定连带责任，原审判决依据未实际履行的无效合同，在既没有事实依据也没有法律依据的前提下，判决上诉人对涉案工程欠款承担连带责任是错误的。三、上诉人与被上诉人（原审五原告）的施工范围没有任何关系，不应当为该范围工程欠款承担连带清偿责任。被上诉人（原审五原告）施工项目并非合同上约定的项目，而是按照青水湾度假山庄要求施工的，这一事实青水湾度假山庄在原审中也予以自认，可见，被上诉人（原审五原告）的施工是其与青水湾度假山庄之间的关系，无效合同并未实际履行，根据合同相对性原则和案件事实，被上诉人（原审五原告）主张的欠款只能在其与青水湾度假山庄之间产生，与上诉人没有关系。四、原审判决严重违法公平原则。上诉人作为被挂靠人，在本案工程中，既不是无效合同当事人，又不存在代理关系，也未因该案工程获得任何利益，原审判决违反公平原则。

牛发祥、蒙平、吴训、赵余波、刘家祥辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。合同主体是上诉人与被上诉人蒙平等五人，上诉人应当承担支付工程款责任，至于上诉人与蔡元之间的关系，已经原审法院查明为挂靠关系，因该挂靠关系违反法律规定，是无效行为，故不能成为阻碍上诉人承担责任的依据。

蔡元未发表答辩意见。

青水湾度假山庄未发表答辩意见。

金创劳务公司未发表陈述意见。

牛发祥、蒙平、吴训、赵余波、刘家祥向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告工程款1382844.65元及利息82106.40元（利息以1382844.65元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2018年8月10日起暂计算至起诉之日）；2．本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：第三人蔡元与被告海玲金公司系挂靠关系，2017年9月26日，第三人蔡元作为被告海玲金公司委托代理人与被告青水湾度假山庄签订《遵义市播州区乌江渡森林生态文化旅游区建设工程施工合同》，被告海玲金公司在该合同承包人处加盖公章，杨江海在法定代表人处加盖印章。合同中约定资金来源为自筹资金、银行贷款、政府补贴。该合同第三部分专用条款中第38条中约定：“本工程发包人同意承包人分包的工程：无。分包施工单位：无。”第47条补充条款中第（11）条约定：“乙方接到甲方开工令进场5日借资100万元（壹佰万元整）给甲方赔偿村民土地款，待乙方垫资完签订的工程量后，甲方在十日内将借资100万元（壹佰万元整）还给乙方。”2017年10月11日，原告蒙平作为乙方与甲方海玲金公司签订《播州区乌江渡森林生态文化旅游区项目施工合作协议书》，第三人蔡元在委托代理人处签字，被告海玲金公司加盖合同专用章和播州区乌江森林生态文化旅游区项目部技术资料专用章，协议书约定工程承包范围为路、玉观音雕像、文化庙广场土石方平场、人工湖道路开挖。合同签订后，五原告便组织工人进场施工。2017年10月19日，第三人蔡元以被告海玲金公司项目负责人的名义向原告牛发祥借款287000.00元用于青水湾项目土地征拨，借条上约定第一次工程进度款下来后一次性还清。五原告作为实际施工人，按照被告的安排进行施工，因五原告施工的项目并非是合同上约定的项目，且一直未得到工程款，工程便未继续施工。工程停工后一直没有结算，原告找到第三人蔡元要求结算。2018年8月10日，原告与被告青水湾度假山庄及第三人蔡元针对原告施工的大坡顶道路和3#公路进行结算验收，其中，大坡顶道路工程造价为534884.54元，3#公路的工程造价为620960.77元。第三人蔡元在两份建设工程结算书上签名并加盖被告海玲金公司播州区乌江森林生态文化旅游区项目部技术资料专用章，被告青水湾度假山庄法定代表人王碧香在结算书上注明“大坡顶路方量业主现场管理参加验收，方量属实，业主认可。质量以业主方监理单位技术员签字，业主方认可。投资公司资金到位，清算搞定后和政府对接好，一次性付清。业主方负责人王碧香，被告青水湾度假山庄加盖公章。”结算书出具后，原告一直向二被告催款，第三人蔡元于2019年7月12日通过被告海玲金公司账户向原告等人支付工程款共计60000.00元。因被告一直未支付剩余工程款，原告遂诉至本院，请求支持其诉讼请求。另查明：1．遵义市播州区乌江渡森林生态文化旅游区在原告等人停工后，除有其他公司平整过场地外，该工程至今一直未动工，该工程招商引资也一直未到位，被告青水湾度假山庄法定代表人明确表示招商引资不成功，无法继续开工，且被告青水湾度假山庄未向被告海玲金公司支付工程款。2．原告蒙平、牛发祥、吴训、刘家祥、赵余波于2017年10月26日签订《青水湾项目投资内部合作协议书》，五原告就遵义市播州区乌江渡青水湾生态文化旅游区事宜达成合伙协议，五原告系合伙关系。3．第三人金创劳务公司与本案五原告并无合同关系。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，第三人蔡元借用被告海玲金公司的资质与被告青水湾度假山庄签订《遵义市播州区乌江渡森林生态文化旅游区建设工程施工合同》，第三人蔡元是该合同的实际承包人。被告海玲金公司与原告蒙平签订《播州区乌江渡森林生态文化旅游区项目施工合作协议书》，将其承包的工程部分转包给原告，因五原告系合伙关系，故五原告系遵义市播州区乌江渡森林生态文化旅游区建设工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，第三人蔡元借用被告海玲金公司名义与被告青水湾度假山庄签订的《遵义市播州区乌江渡森林生态文化旅游区建设工程施工合同》无效。五原告无建筑施工资质，与被告海玲金公司签订的《播州区乌江渡森林生态文化旅游区项目施工合作协议书》亦无效。被告青水湾度假山庄因招商引资未果，导致工程无法继续施工，五原告施工的工程已经验收并结算。五原告系案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，被告青水湾度假山庄系工程的发包方，且被告青水湾度假山庄并未向被告海玲金公司支付工程款，故被告青水湾度假山庄应当在未付工程款范围内承担支付责任。第三人蔡元作为案涉工程的实际承包人，应当承担支付工程款的责任。被告海玲金公司违反法律规定借用其资质给第三人蔡元，应当承担连带清偿责任。对被告海玲金公司提出对涉案工程未实际参加任何管理，也未获得任何利益且原告未完成合同约定的工程量，支付工程款的条件不具备，不应当承担责任的辩解及被告青水湾度假山庄提出被告海玲金公司未按照合同约定完成指定工程量，支付工程款条件尚未达到的辩解，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”之规定，原审法院对二被告的辩解不予采纳。关于第三人蔡元向五原告借款287000.00元的问题，第三人蔡元在借条中明确表示该款用于青水湾项目土地征收，并承诺在工程进度款下来后一次性偿还清，故该笔款项系原告的垫付资金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”之规定，该借款系原告的垫资，按照工程欠款处理。关于工程应付总金额的问题，大坡顶道路工程造价为534884.54元，3#公路工程造价为620960.77元，垫资287000.00元，故工程应付总金额为1442845.31元，扣除第三人蔡元已经支付的60000.00元，未付金额为1382845.31元。原告主张1382844.65元，本院予以支持。关于原告主张的利息82106.40元的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，因工程款总金额中287000.00元系垫资款，对垫资款的利息主张，原审法院不予支持。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。自此之后贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故对原告主张的利息，以1095844.65元为基数，自2018年8月10日起至2019年8月19日中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以82106.40元为限。被告金创劳务公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由第三人蔡元于本判决生效之日起十日内支付原告牛发祥、蒙平、吴训、赵余波、刘家祥工程1382844.65元及利息（利息以1095844.65元为基数，自2018年8月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以82106.40元为限）二、被告贵州海玲金建设工程有限公司对上述第一项中的款项承担连带清偿责任。三、被告遵义市播州区青水湾度假山庄有限公司在未付工程款范围内对原告发祥、蒙平、吴训、赵余波、刘家祥承担支付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8992.00元（已减半收取），由被告贵州海玲金建设工程有限公司及第三人蔡元共同负担。

本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题为：海玲金公司是否应当承担支付责任。

本案中，根据海玲金公司（甲方）与蒙平（乙方）于2017年10月11日签订的《播州区乌江渡森林生态文化旅游区项目施工合作协议书（1队）》，蔡元在海玲金公司（甲方）委托代理人、法定代表人处签字，该协议书加盖了海玲金公司合同专用章和技术资料专用章，可见，蔡元是以海玲金公司名义对外签订合同，被上诉人有理由相信海玲金公司是合同相对人以及蔡元代表海玲金公司。虽然一审中认定上述合同系无效合同，但是在建设工程结算书中，海玲金公司加盖了其公司技术资料专用章，构成对五被上诉人实际施工事实及结算的认可，双方事实上构成了建设工程施工合同关系，且青水湾度假山庄也对前述结算予以认可，并加盖了青水湾度假山庄项目专用章，故海玲金公司应当承担支付责任，其关于合同并未实际履行，不应承担支付责任的上诉理由，于法无据，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”之规定，2017年10月19日的《借条》载明：“287000元正用于清水湾项目土地征拨第一次工程进度款”、“项目负责人：蔡元”，结合蔡元在涉案工程中是以海玲金公司名义对外活动，其在一审庭审中也陈述“该笔款用于土地赔偿款，是经过我的手的，无异议”，可见，该借款是用于涉案工程的建设，属于工程垫资款，应当按照工程欠款处理，故关于海玲金公司认为蔡元向牛发祥借款287000元系民间借贷、不应当承担支付责任的上诉理由，证据不足，本院不予采信。

综上所述，贵州海玲金建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17984元，由贵州海玲金建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈娜审判员梁华勇审判员胡晓波

二〇二一年三月十八日

法官助理邹波

书记员魏莱