浙江省江山市人民法院

民事判决书

 

（2012）衢江民重字第6号

原告（反诉被告）：浙江东鼎电子有限公司。

法定代表人：郑书礼。

委托代理人（特别授权）：曾省明。

委托代理人（特别授权）：占礼松。

被告（反诉原告）：夏天青。

原告（反诉被告）浙江东鼎电子有限公司（以下简称东鼎公司）与被告（反诉原告）夏天青建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年6月11日作出（2011）衢江民初字第539号民事判决，原告东鼎公司及被告夏天青均不服该判决，向衢州市中级人民法院提起上诉，衢州市中级人民法院以违反法定程序为由于2012年10月19日裁定发回重审。本院于2012年11月13日立案受理后，依法重新组成合议庭进行审理，于2012年12月18日组织双方当事人进行证据交换，因当事人争议较大，本院于2013年5月7日依法办理了审限延长审批手续，依法延长审限2个月，并于2013年6月4日公开开庭进行了审理，原告东鼎公司的委托代理人曾省明、占礼松，被告夏天青均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告东鼎公司诉称：2010年1月27日，原、被告签订《音响设备工程合同》一份，约定由原告承担被告所经营的江山市帝豪大酒店全部音响设备的供货和安装，合同总价为450000元，在合同订立之日支付30%即126000元，货到被告现场时支付30%，安装调试完毕支付10%，余款30%在被告开业后三个月内付清（其中30000元由被告以消费卡形式支付给原告），并约定违约方需支付对方合同总价百分之三的违约金。原告于2010年2月8日按约完成了全部音响设备的安装施工，被告于2010年2月11日正式营业，本案所涉全部音响设备均投入经营使用。其后，原告根据被告的要求对相关设备进行了更换，于2010年2月28日更换价值2760元的宝丽声效果器2台、于2010年3月15日更换点歌系统（将原深圳思科机顶盒换成视易机顶盒）、于2010年5月8日在合同外另行增加价值24000元的索克CH1000功放8台、于2010年7月18日以6台美琳效果器更换6台宝丽声效果器、于2010年7月30日另行增加价值1980元的王牌功放1台，以上所添加设备款共计28740元。被告陆续支付工程款共计244000元，尚欠工程款176000元、消费卡30000元及添加设备款28740元，至今未予支付。案件审理过程中，原告承认被告垫付了材料款4245元和原告已在被告处消费25265元，合计29510元，原告愿意在未付款项中予以扣除。原告明确其诉讼请求为要求被告支付工程款及添加设备款205230元、违约金13500元，合计218730元，并由被告承担案件诉讼费用。

原告东鼎公司为证明其诉称主张，向本院提交以下证据：

一、原、被告于2010年1月27日所签订的《音响设备工程合同》以及设备清单各一份（共12页），以证明双方约定被告将江山市帝豪大酒店KTV音响设备供应及安装工程以45万元价格承包给原告并约定了其他权利义务的事实；

二、出货单三份（共3页），以证明除合同约定的产品以外，原告为被告增加安装宝丽声效果器2台、王牌功放1台、SK功放8台，总价值为28740元的事实；

三、现场设备照片共计49张，以证明原告已按照合同约定安装好33套KTV包厢音响及点歌系统的事实；

四、被告发给原告公司的“关于系统设备维修调试的函”一份，以证明被告于2011年2月24日确认原告按照合同约定提供了音响设备并安装完毕的事实；

五、原告公司员工徐至忠与被告通话录音、原告公司员工黄某与被告员工徐清波通话录音、原告公司员工黄某与被告通话录音各一份（原审中徐至忠、黄某曾出庭作证），以证明原告按合同约定完成音响调和安装，被告已将设备于2010年2月11日投入使用的事实，同时证明被告已确认本案工程总价为450000元，已支付244000元，尚欠176000元（不包含增加部分），以及证明被告确认原告在合同约定之外另行增加宝丽声效果器2台、王牌供放1台、SK功放8台，总价值为28740元的事实；

六、证人黄某与汤峰的录音一份（原审中未提供），以证明原告将被告处的深圳思科点播系统更换为视易点播系统，这一情况被告是明知，并且是在被告允许的情况下完成施工的事实；

七、被告处的KTV消费清单9份（原审中反诉原告夏天青提供），以证明在2010年2月14日至5月20日期间，原告公司在被告所经营KTV处消费8次金额为6258元的事实，进而证明被告KTV在该段时间内是正常营业的事实，并证明原告所安装的音响设备已交付被告予以投入使用的事实；

八、星网视易KTV点播娱乐系统购销合同一份（原审中反诉原告夏天青提供），以证明被告认定视易点播系统质量好于深圳思科点播系统，同时证明被告对原告公司前期将深圳思科点播系统更换为视易点播系统是知情的事实。

被告夏天青辩称：2010年1月27日，被告将江山市帝豪大酒店KTV音响设备工程承包给原告施工，双方签订《音响设备施工合同》一份，约定音响设备及安装的合同总价、交货周期、付款方式及被告已支付给原告款项为244000元等情况属实。但原告并未完全按照合同约定完成全部音响设备的安装，其提供的点歌系统并非合同约定的“深圳思科”，而是五年前厂家淘汰产品，且存在明显拆装痕迹，其他设备也非合同约定的名牌产品。2010年2月11日，被告经营的KTV确实开展营业，但目的是为了检验原告安装的音响设备能否正常使用，该设备仍然处于调试阶段，因调试效果不好，原告进行了多次整修，但仍达不到使用要求，故一直未验收。原告更换和增加部分音响设备是因达不到使用要求而主动更换，并非被告在合同外另行向原告购买音响设备。原告提供的音响设备存在严重质量问题，导致被告KTV无法正常经营。被告多次催促原告进行维修、更换、调试，但原告一直未能调试成功。被告无奈之下于2011年3月对点歌系统进行更换，并将部分包厢承包给他人经营餐饮以减少损失。另外，被告已垫付了材料款4245元和原告在被告处消费了25265元，合计29510元应予扣除，被告尚欠工程数额应为176490元。现被告认为因原告未按照约定履行合同，未将音响设备调试成功，故被告有权拒绝付款，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告未向本院提供证据以证明其辩称主张。

反诉原告夏天青反诉称：反诉被告东鼎公司所提供的音响设备存在严重质量问题，一直未能调试成功，导致反诉原告的KTV无法正常经营。反诉原告曾向反诉被告送达“关于系统维修调试的函”要求对音响设备进行更换维修，但反诉被告置之不理，反诉原告无奈只能自行更换点播系统，反诉被告的行为已经违约，而且造成反诉原告巨大经济损失。故反诉原告要求将反诉被告所提供不合格的音响设备退还，由反诉被告提供除机顶盒以外符合合同约定的全部音响设备，并由反诉被告支付反诉原告违约金219000元（按每天1000元的标准，从2010年2月7日计算至2010年9月16日止）、鉴定费30000元、更换机顶盒费用58000元，合计277000元，扣除反诉原告未支付的工程款176490元，反诉被告实际应支付反诉原告100510元，并由反诉被告承担案件反诉费用。

反诉原告夏天青为证明其反诉主张，向本院提交以下证据：

一、《音响设备工程合同》一份，以证明反诉原告将音响设备工程交由反诉被告承包施工，以及双方在合同中明确约定音响系统的品牌型号以及违约责任的事实；

二、《酒店承包合同》一份，以证明因反诉被告所提供的音响设备效果不好，导致反诉原告的KTV无法经营，反诉原告为减少损失将9间KTV包厢转包给他人经营餐厅的事实；

三、反诉原告邮寄给反诉被告的“关于系统设备维修调试的函”一份，以证明因反诉被告所提供的音响设备长期无法调试成功，反诉原告发函件要求反诉被告及时调试维修的事实；

四、购销合同书、收款收据、音响录像资料各一份，以证明由于反诉被告所提供的音响设备存在质量问题，无法正常使用，反诉原告在反诉被告不予理睬的情况下，自行更换机顶盒点播系统，为此花费58000元的事实。

五、出库单据三份（原审中原告东鼎公司所提供），以证明反诉被告所提供的音响设备存在质量问题，反诉被告一直在调试并更换部分设备的事实；

六、浙江出入境检验检疫鉴定所出具鉴定报告及鉴定费票据各一份，以证明经鉴定机构鉴定，确认反诉被告所提供音响设备存在严重质量问题的事实，并证明反诉原告为鉴定开支鉴定费30000元的事实。

反诉被告东鼎公司辩称：反诉被告已按合同约定提供了相应的音响设备，反诉被告并没有违约，反诉被告是在反诉原告的要求下进行了产品更换，所更换的产品已经过反诉原告的确认，而且价值也高于原先合同约定的产品。反诉原告所提供鉴定报告违背了法律规定，程序违法，而且超出的检验权限，不能作为案件的审理依据。任何产品都有使用期限，本案中音响设备保质期限为一年，而本案中音响设备实际使用已超过一年，在一年的保修期限内，反诉原告并未提供音响设备系伪劣产品的报告，而是一年之后才提供要求维修的函件，所以反诉被告认为本案音响设备不存在质量问题。反诉被告认为反诉原告的反诉请求违背客观事实，缺乏法律依据，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。

反诉被告为证明其辩称主张，向本院提交以下证据：

一、录音资料3份（原告公司员工徐至忠与被告通话录音、原告公司员工黄某与被告员工徐清波通话录音、原告公司员工黄某与被告通话录音），以证明反诉被告已按合同约定履行安装音响设备的工程，反诉被告所安装的音响设备于2010年2月11日交付反诉原告并投入使用的事实；

二、反诉原告处的KTV消费清单9份，以证明在2010年2月14日至5月20日期间反诉原告的KTV是正常营业的事实，进而证明反诉被告已按合同约定完成音响设备的安装，并交付反诉原告投入使用的事实；

经庭审质证，被告对原告所提供证据的质证意见如下：

对原告所提供证据一无异议；对原告所提供证据二提出异议，认为原告是因为音响设备未达到合同约定要求，才自行更换安装新的设备，而且原告在更换安装时，被告方并未清点，所以并不知道更换设备的价格；对原告所提供证据三的真实性无异议，但被告认为原告所提供该证明并不能证明原告所主张的证明对象，被告认可原告确实曾为被告安装33套KTV房间的音响，但原告所安装音响设备并不符合合同的约定，因为合同中约定点播系统显示屏应该是立式，而原告为被告所安装的点播系统却是台式的；对原告所提供证据四真实性无异议，但被告认为该证据不能证明原告按合同约定为被告安装音响，反而能够证明由于原告所提供音响未能达成合同约定，所以被告才发函件与原告交涉要求原告对音响进行调试的事实；对原告所提供证据五真实性无异议，但对证明对象提出异议，被告认为该证据属于证人证言，证人应当出庭接受质询，否则不具备证明效力，而且被告认为以上证人的通话录音不仅不能证明原告所主张的证明对象，反而能够证明原告所安装的音响设备无法正常使用，原、被告一直在进行交涉的事实；对原告所提供证据六真实性提出异议，而且认为该证据属于证人证言，证人应当出庭接受质询，否则不具备证明效力，被告认为由于原告所安装的点播系统无法正常使用，在调试无果的情况下，原告才自行更换系统，并非被告要求原告更换；对原告所提供证据七的真实性无异议，但被告认为在2010年2月14日至5月20日期间，被告所经营的KTV属于试营业，被告所经营KTV是在2010年8月18日正式对外营业，而且被告认为原告所提供的音响设备中有很多无法使用，但有一些也可以使用，所以被告的KTV有部分包厢是可以使用的；对原告所提供证据八的真实性无异议，但被告认为其一开始并不知道原告将深圳思科点播系统更换为视易点播系统，经原告工作人员告知后才知道，由于已安装了视易点播系统，故被告联系视易公司安装了视易的机顶盒。

经庭审质证，反诉被告对反诉原告所提供证据的质证意见如下：

对反诉原告所提供证据一真实性无异议，但反诉被告认为反诉原告以实际行为对合同约定的点播系统品牌进行了变更；对反诉原告所提供证据二提出异议，认为该证据不能证明反诉原告所主张的证明对象；对反诉原告所提供证据三真实性无异议，但认为该证据无法证明音响设备长期无法调试成功，并认为反诉被告已实际交付音响设备，而且反诉原告已正常营业，说明音响设备可以正常使用，同时反诉被告所安装的音响设备已超出一年的质保期，故反诉被告无维修义务；对反诉原告所提供证据四提出异议，认为反诉原告仅提供了收款收据，没有正式发票，无法确认购销合同书及收款收据的真实性，即使合同书及收款收据是真实的，合同签订时间也是2011年3月29日，而反诉被告所提供音响设备投入使用时间是2010年2月11日，反诉原告更换点播系统时间已超出一年的保修期，无法证明反诉被告所提供音响设备无法正常使用的证明对象；对反诉原告所提供证据五真实性无异议，但认为该证据不能证明反诉被告没有调试好音响设备，反而证明反诉原告需要在经营过程中添置产品；对反诉原告所提供证据六提出异议，反诉被告认为出具该份鉴定报告的鉴定机构并不具备相应的鉴定资质，故无法证明反诉被告所提供音响设备存在质量问题，而且鉴定时间与交付时间相距一年多，从电器使用情况看，在不同使用环境会导致电器使用参数发生变化，该鉴定报告依据的鉴定标准模糊不清，鉴定地点也不明确，鉴定人没有相应的鉴定资质及鉴定职称，鉴定报告适用法律错误，其依据部分技术参数与产品说明的参数不符合产品质量法而认定功放属于伪劣产品属于适用法律错误，反诉被告对反诉原告开支30000元鉴定费事实无异议，但认为鉴定机构收费过高，缺乏相应的收费依据，故反诉被告认为该鉴定报告无法证明反诉被告所提供音响设备存在质量问题。

因反诉被告所提供证据一、二与其在本诉中所提供证据五、七相同，故反诉原告坚持其在本诉中对该两份证据所发表的的质证意见。

根据以上被告（反诉原、被告）的质证意见，本院对上述证据的认证意见如下：

被告对原告所提供证据一无异议，故本院对原告所提供该证据的真实性及证明对象均予以确认；虽然被告对原告所提供证据二，但被告对原告曾经更换安装新的音响设备的事实并无异议，故本院对原告所提供该份证据真实性予以确认；被告对原告所提供证据三、四、五、七、八的真实性均无异议，故本院对原告所提供该五份证据的真实性予以确认，至于证明对象，本院将在下文争议问题中予以具体分析；被告对原告所提供证据六提出异议，且通话录音中两份证人均未出庭接受质询，故对原告所提供该份证据的证明对象，本院不予确认。

反诉被告对反诉原告所提供一、三、五的真实性并无异议，故本院对反诉原告所提供该三份证据真实性予以确认，至于证明对象，本院将在下文的争议问题中予以具体分析；反诉被告对反诉原告所提供证据二提出异议，本院认为本案反诉争议问题在于反诉被告所提供音响设备是否存在质量问题，反诉原告所提供证据二与该争议问题并无直接关联性，故本院对反诉原告所提供该份证据不予确认；虽然反诉被告对反诉原告所提供证据四提出异议，但反诉被告对反诉原告更换机顶盒点播系统的事实并无异议，且反诉被告在本案中还提供了反诉原告的购销合同，故本院对反诉原告所提供该份证据的真实性予以确认，至于证明对象，本院将在下文的争议问题中予以具体分析；反诉被告对反诉原告所提供证据六提出异议，因反诉原告所提供该份证据系经当事人申请，由本院通过法定程序依法委托鉴定机构所作出的专业鉴定意见，且反诉被告未提供证据证明作出该鉴定报告的鉴定机构不具备鉴定资质，故本院对反诉被告的质证意见不予采纳，对该鉴定报告的内容，本院予以确认，至于反诉原告因鉴定而开支费用的事实，有鉴定费用票据为证，反诉被告主张鉴定费用收取无相关收费标准，但未提供证据予以证明，故对反诉被告的质证意见，本院不予采纳，对反诉原告交纳鉴定费30000元的事实，本院予以确认。

因反诉被告所提供证据一、二与其在本诉中所提供证据五、七相同，且反诉原告对该两份证据也坚持其在本诉中的质证意见，故本院不再另行陈述认证意见，本院在下文的争议问题中予以具体分析。

根据以上本院所确认的有效证据，结合原、被告（反诉原、被告）的庭审陈述，本院认定案件事实如下：

原告东鼎公司系注册登记成立的有限责任公司，该公司营业范围包括：计算机软硬件、计算机网络工程、音响系统工程、批发零售：计算机及配件、电子产品等，被告夏天青系江山市人，其开办并经营江山市帝豪大酒店（系个体工商户）。2010年1月27日，原、被告签订《音响设备工程合同》一份，由原告承包被告所经营的江山市帝豪大酒店全部音响设备的供货和安装工程，该合同约定：“甲方：帝豪大酒店（以下简称甲方），乙方：浙江东鼎电子有限公司（以下简称乙方）…现就乙方向甲方供应音响设备及安装业务等事项，特订立本合同…一、品名、型号、数量、及价格，详见清单；二、合同价格：本合同采用“双包”形式，合同价格一经确认，除不可抗力和甲方提出设备变更或经甲方同意采纳的设备型号、规格等方面的变更外，不得因其它理由调整费用。如因甲方要求修改设计需增减设备，则按实结算，本工程均以人民币作为计价本位币。设备及安装工程合同总价：肆拾伍万元整（其中叁万元为消费卡），包括设备采购费、运杂费、安装费、售后服务等费用…六、设备及工程款支付：合同签订之日，付总货款30%即壹拾贰万陆仟元，货到甲方现场付30%即壹拾贰万陆仟元，安装调试完毕付10%即肆万贰仟元正，余款30%在开业后3个月内付清。（注：余款叁万元甲方以消费卡形式支付给乙方）。七、乙方应履行的职责：1、按合同的技术要求，提供合同规定的型号、规格的全新设备，保证设备的整机及各零部件性能完好，符合技术标准；2、负责提供设备及工程施工的详细技术资料；3、设备厂家提供的三包服务承诺书。4、音响系统质保期为12个月…十、违约：1合同双方因未按合同规定履约者，违约方应承担违约责任。1、甲、乙双方一方无正当理由，示经协商，单方面违约的，违约方需支付对方合同总价3%的违约金。2、乙方没有按KTV总体工程配合要求，如期完成各阶段工作，影响了其他工种的施工或造成KTV整体工程如期验收、交付等事项的，乙方需向甲方支付每天1000元的工程？？延误罚金…”，双方所签订合同并附有八页音响设备清单。签订合同后，原告于2010年2月8日完成涉案音响设备的供货和安装，并交付被告使用，被告所经营的KTV于2010年2月11日开始试营业。因原告所安装的音响设备效果不理想，原告对其所安装的部分音响系统予以更换：其中于2010年2月28日更换价值2760元宝丽声效果器2台，于2010年3月15日更换点歌系统即将原深圳思科机顶盒换成视易机顶盒，于2010年5月8日另行增加安装价值24000元索克CH1000功放8台，于2010年7月18日以6台美琳效果器更换6台宝丽声效果器，于2010年7月30日另行增加安装价值1980元王牌功放1台。2011年2月24日，被告向原告送达《关于系统设备维修调试的函》一份，该函件中写明：“浙江东鼎电子有限公司：贵公司于2010年1月27日与江山市帝豪大酒店（以下简称本酒店）签订了《音响设备工程合同》一份。根据合同约定，贵公司应在合同签订后11日内即2010年2月7日前将设备安装调试完毕。由于贵公司提供的机顶盒点播系统品牌与合同约定不相符，系淘汰产品，且音响系统存在严重质量问题，导致本工程至今未能正常运行。其间，本酒店曾多次催促贵公司派员对工程系统设备进行维修调试，但贵公司均予以推诿，给本酒店造成巨额经济损失。现本酒店郑重致函贵公司，请贵公司要收函后五日内派员前往本酒店对工程系统设备进行维修调试，并使系统设备能够正常运行……”。2011年3月29日，因原告已将被告KTV内的机顶盒更换为视易系统，故被告自行购买视易点播娱乐系统对KTV原有的点播系统予以更换，原告为此花费58000元。因原、被告对工程款支付及音响设备质量产生争执，故原告东鼎向本院提起诉讼，要求被告夏天青支付工程款，被告夏天青也提起反诉，要求东鼎公司赔偿损失。

在案件过程过程中，经被告夏天青申请，本院委托浙江省出入境检验检疫鉴定所对涉案机顶盒是否与合同约定的品牌一致、是否经拆装，以及音箱、功放是否为假冒伪劣产品进行司法鉴定。该鉴定所出具浙商检（2011）司鉴037号司法鉴定报告书，该鉴定报告书载明：“……分析说明：1、依据对标的物机顶盒的实物查勘，其外壳、面板及铭牌标识均显示标的物为福建星网锐捷通讯股份有限公司生产的“视易”数字机顶盒，型号包括evideo4208和evideo7000k两种，而根据原被告双方签认的《音响设备工程合同》附件“深圳思科机顶盒点播系统配置单”中机顶盒要求为“U-200机顶盒”，故标的物机顶盒与合同要求明显不符，且机顶盒外部封识标签已破损或剥落，部分螺钉缺失，存有明显折半痕迹。2、原告方所本所提供其用于被告方音响工程中音箱及功放的《销售合同》、进货单据等原件，资料显示原告方于2010年1月28、29日分别向深圳市盈思电子有限公司、璟品科技电子有限公司及广州市索克演艺器材有限公司订购了DOMUSKP312音箱32对、MK-900功放4台、CH-400功放32台和SUB-800功放23台。根据本所对抽取的音箱的功放标的物样品调查及原告方出具的授权书资料，确认标的物样品为原告方订购的厂商生产，非假冒生产产品。3、根据标的物音箱和功放样品的查勘状况及性能检测结果显示：⑴、DOMUSKP312音箱样品2经性能检测，基本符合原告方提供说明书标性能及扬声器国家行业标准要求，但音箱样品1在大音量放音时，出现较大干扰杂音，本所认为标的物音箱部分存在制造质量问题。⑵、CH-400功率放大器样品经检测，“信噪比”、“增益限制的有效频率范围”、“阻尼系数”及“互调失真”不符合原告所提供说明书标注产品质量性能及声频放大器国家行业相关标准要求。⑶、MK-900功率放大器样品经检测，基本符合原告方提供说明书标注性能及声频放大器国家行业标准要求。⑷、SUB-800功率放大器过载保护后，过载去除，不能恢复正常工作，本所认为其存在过载保护电路质量问题。4、根据《中华人民共和国产品质量法》及国家质检总局下发的《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见……标的物CH-400功放存在不符合原告方提供说明书标注产品质量性能及声频放大器国家行业相关标准要求，SUB-800功放存在过载保护电路质量问题…故本所认为标的物CH-400和SUB-800功放属伪劣产品；DOMUSKP312基本符合原告方提供说明书标注性能及扬声器国家行业标准要求，不属于伪劣产品，但存在部分产品制造质量问题；MK-900功放基本符合原告方提供说明书标注性能及扬声器国家行业标准要求，不属于伪劣产品。鉴定意见：本所依据委托提交的鉴定原始资料，经对标的物的现场查勘和测试，得出鉴定意见如下：1、标的物机顶盒品牌型号不符合双方合同约定要求，且机顶盒存有明显拆装痕迹。2、标的物CH－400和SUB－800功放属伪劣产品，DOMUSKP312音箱和MK－900功放不属于假冒伪劣产品，但DOMUSKP312音箱部分存在产品质量问题”，被告夏天青支付鉴定费用30000元。

在庭审中，原、被告均确认被告于2010年1月27日支付原告20000元、于2010年1月29日支付原告106000元、于2010年2月6日支付原告62000元、于2010年2月10日支付原告56000元（其中银行转帐30000元、现金支付26000元），共计已支付工程款244000元，同时，原告承认被告为其垫付安装材料款4245元以及其在被告KTV处已消费25265元的事实。

本院认为，本案争议焦点在于：本案中原、被告（反诉原、被告）是否存在违约行为、应当如何承担违约责任，以及本案中原告所安装音响设备的工程款应当如何计算。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案中原告主张其已按照合同约定提供音响设备并已安装调试完毕，被告虽然主张原告所安装的音响设备存在质量问题，但被告并未否认涉案音响设备已经投入使用的事实，故本院认为应视为原告提供的音响设备安装工程已经验收合格，被告应当按照合同约定支付相应工程款。原告在音响设备安装好之后，另行添置安装的功放、效果器等设备应视为原告履行合同义务的行为，并不属于被告另行向原告购买其他设备的行为，故该部分新增费用28740元不应另行计算。同时被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）所提供的音响设备不符合合同约定，存在严重质量问题，至今未能调试成功，导致被告无法正常经营，被告已按约支付前两期工程款，现被告有权行使先履行抗辩权而拒绝付款。本院认为，本案中双方所签订的《音响设备工程合同》约定交货周期为合同签订后11日内到货并安装调试好，音响系统质保期为12个月（质保期以工程正式移交被告之日算起），可以认定双方当事人对产品质量有明确约定，不能适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定。原告应当按照合同约定提供质量合格产品，原告在安装完毕后数次对功放、效果器进行更换，并将由原思科点播系统更换为视易点播系统，但被告在质保期内仍发函要求原告进行更换维修，而且原告也实际对部分音响设备进行更换，同时被告也对音响点播系统进行更换，双方至今未组织验收。在案件审理过程中，经鉴定原告所提供的标的物机顶盒品牌型号不符合双方合同约定要求，且机顶盒存有明显拆装痕迹；标的物CH－400功放和SUB－800功放属伪劣产品，DOMUSKP312音箱部分存在产品质量问题。原告虽对鉴定报告存在异议，但未提供相应证据证明，故本院对鉴定报告书陈述内容予以确认，即认定原告所提供并安装的音响设备部分存在质量问题，应当承担相应的违约责任。综上所述，本院认为原告未按合同约定提供合格产品的行为已违反合同约定，原告应承担相应的违约责任，由于原告所提供音响设备不符合合同约定，导致被告未按合同约定支付全部工程款，被告的行为并不存在违约，故被告不需承担违约责任。因原告提供的部分产品不符合合同约定和存在质量问题，故原告（反诉被告）应当按照合同约定支付被告（反诉原告）合同总价3%的违约金计13500元。

反诉原告要求退还不合格产品，并由反诉被告按合同约定提供全部合格产品。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。考虑本案实际情况，反诉被告所提供并安装的音响设备既有合格产品，也存在不合格产品，故本院认为反诉被告所提供的合格产品应由反诉原告支付相应的工程款，原告所提供的不合格产品则应扣减相应的工程款。因原告提供的DOMUSKR312三分频12寸专业演艺工程箱1只、CH400＋SUB800功放23台、SKCH400补声功放8台、原视易点播系统一套存在质量问题，故应由被告退还原告，并扣减相应的工程款数额。因本院已确认由反诉原告将不合格产品全部退还，并扣减相应工程款，故对反诉原告要求反诉被告另行提供合格产品的诉讼请求，本院不予支持。经计算反诉被告提供合格产品价值为270140元（详见所附计算清单），而反诉原告实际已支付工程款数额为273510元，两相扣减，本院确认反诉被告应退还反诉原告工程款3370元。

反诉原告要求反诉被告支付违约金219000元、更换机顶盒费用58000元以及鉴定费30000元。本院认为，根据本案中《音响设备合同》约定：“乙方（反诉被告）没有按KTV总体工程配合要求，如期完成各阶段工作，影响了其他工种施工或造成KTV整体工程如期验收、交付等事项的，乙方需向甲方（反诉原告）支付每天1000元的工程延误罚金”，反诉原告承认反诉被告于2010年2月8日交付音响设备并安装完成，并未提供充分证据证明反诉被告的施工导致反诉原告的其他工种施工或整体工程如期验收延误，故反诉原告要求反诉被告按1000元／天的标准支付工程延误罚金的诉讼请求于法无据，本院不予支持。虽然由于反诉被告所提供原视易点播系统存在质量问题，所以反诉原告自行更换安装新的点播系统并花费的58000元，但反诉被告所提供不合格的原视易点播系统相应工程款已从反诉原告应支付工程款中予以扣减，故该笔更换点播系统的费用应由反诉原告自行承担，对反诉原告该诉讼请求，本院不予支持。反诉原告主张反诉被告所提供音响设备存在质量问题，为此申请鉴定并开支鉴定费30000元，反诉原告要求由反诉被告承担该笔鉴定费用，本院认为，经鉴定机构确认本案中反诉被告所提供部分音响设备确实存在质量问题，故对反诉原告该诉讼请求，本院予以支持。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，本案中原、被告自愿签订音响设备安装合同，双方均应按合同约定履行各自的义务及承担相应的违约责任。因本案原告所提供并安装的音响设备存在质量问题，故其要求被告按合同约定的价格支付全部工程款并承担违约责任的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因本案反诉被告（即原告）所提供的音响设备确实存在质量问题，故对反诉原告（即被告）所提出的合理反诉请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条之规定，判决如下：

一、被告夏天青支付原告浙江东鼎电子有限公司所提供合格音响设备工程款270140元，因被告已实际支付273510元，故应由原告退还被告工程款3370元；

二、反诉原告夏天青退还反诉被告浙江东鼎电子有限公司所提供不合格产品DOMUSKR312三分频12寸专业演艺工程箱1只、CH400＋SUB800功放23台、SKCH400补声功放8台、原视易点播系统一套，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；

三、反诉被告浙江东鼎电子有限公司支付反诉原告夏天青违约金13500元、鉴定费30000元，合计43500元；

四、驳回反诉原告夏天青的其他反诉请求。

上述一、三项，合计应由反诉被告（原告）浙江东鼎电子有限公司支付反诉原告（被告）夏天青46870元，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5060元（原告已预交），由原告浙江东鼎电子有限公司自行承担；反诉案件受理费9298元（反诉原告已预交），由反诉被告承担1298元，由反诉原告自行承担8000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。

 

 

 

 

审　判　长　　郑良刚

审　判　员　　仲　巍

人民陪审员　　王益建

 

 

二〇一三年六月三十日

 

书　记　员　　王建双

 

计算清单

一、合同约定提供的音响设备：450000元（其中30000元消费卡支付）

1、DOMUSKR312三分频12寸专业演艺工程箱

62只×1500元／只＝93000元

经鉴定部分存在产品制造质量问题

2、SKS18单18寸倒相式直射低音音箱

23只×2200元／只＝50600元

未鉴定

3、SKDT3400三通道专业功放，实际更换为CH400＋SUB800功放

23台×3000元／台＝69000元

经鉴定为伪劣产品

4、宝丽声308数码混响前置式卡拉OK放大器（效果器）

8台×1380元／台＝11040元

未鉴定

5、SKCH400补声功放

8台×2200元／台＝17600元

经鉴定为伪劣产品

6、BBSU666U段无线话筒（麦克风）

33套×1380元／套＝45540元

未鉴定

7、天妙KV828双8寸卡包补声音箱

10对×1800元／对＝18000元

未鉴定

8、天妙T6数码混响前置式卡拉OK放大器（效果器）

21台×800元／台＝16800元

未鉴定

9、王牌MK900双响合并式卡拉OK功放

4台×1980元／台＝7920元

经鉴定为合格产品

以上音响设备双方协商按330000元计算

10、原思科点播系统120000元（其中机顶盒51150元），后由原告更换为视易点播系统机顶盒，最后由被告更换为视易新点播系统

经鉴定机顶盒为存在明显拆装痕迹，不符合合同约定要求

二、后续添加音响设备：28740元

1、宝丽声308数码混响前置式卡拉OK放大器（效果器）

2台×1380元／台＝2760元

未鉴定

2、王牌MK900双响合并式卡拉OK功放

1台×1980元／台＝1980元

经鉴定为合格产品

3、SK（索克）C1000功放

8台×3000元／台＝24000元

未鉴定

综上，原告提供合格音响设备价值：270140元

1、DOMUSKR312三分频12寸专业演艺工程箱：93000－1500（因被告未提供其他证据证明，故按鉴定存在质量问题的1只计算）＝91500元

2、未鉴定音响设备，视为原告所提供音响设备为合格产品：50600＋11040＋45540＋18000＋16800＋2760＋24000＝168740元

3、经鉴定为合格音响设备：7920＋1980＝9900元

原告提供不合格音响设备价值：208100元

1、DOMUSKR312三分频12寸专业演艺工程箱：1500元

2、69000（CH400＋SUB800功放）＋17600（SKCH400补声功放）＝86600元

3、120000元（点播机顶盒系统：合同约定为思科，后由原告更换为视易，经鉴定为存在明显拆装痕迹，不符合合同约定要求）

三、被告已支付款项：273510元

1、2010年1月27日20000元

2、2010年1月29日106000元

3、2010年2月6日62000元

4、2010年2月10日30000＋26000＝56000元

5、原告在被告处消费25265元

6、被告垫付材料款4245元