漳州市弘光贸易有限公司、福州美佳环保资源开发有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽01民终397号

上诉人（原审原告、原审反诉被告)：漳州市**贸易有限公司，住所地福建省漳州市龙文区郭坑工业园，统一社会信用代码G******************04。

法定代表人：林晨光，总经理。

委托诉讼代理人许忠辉、吴坤荣，福建闽格律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：福州美佳环保资源开发有限公司，住所地福建省福州市晋安区新店镇南平西路20号福盛花园6#楼903单元，组织机构代码56536634-1。

法定代表人：许新华，总经理。

委托诉讼代理人徐兆基、洪凤平，北京市盈科（福州）律师事务所律师。

上诉人漳州市**贸易有限公司（以下简称“**公司”）因与被上诉人福州美佳环保资源开发有限公司（以下简称“美佳公司”）定作合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2015）晋民初字第4418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**公司法定代表人林晨光及其委托诉讼代理人许忠辉、被上诉人美佳公司委托诉讼代理人徐兆基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，依法改判支持其诉讼请求；2.本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决基本事实认定不清。1、**公司提交的视频资料能够证明案涉设备已经调试好并使用，被上诉人已使用该设备半年之久，设备出现渗漏等现象是被上诉人不注重设备的维护造成，是设备运转难免出现的情况，属于维修维护范畴，不影响整个污水污泥分离设备的运转及合同目的的实现，上诉人应获得相应报酬。另，根据合同约定，可以推定上诉人是已经验收设备才使用，由此可知，上诉人所交的设备符合标准，被上诉人未按期付款构成违约。2、被上诉人主张设备不能正常运转实际根本不在于设备本身的故障或设计的容量偏小等原因，完全是因为被上诉人未按照生产习惯添加净水药剂造成的。而配置该加药设备及添加药剂是合同之外的内容，上诉人帮被上诉人联系药剂生产商实地了解情况，但被上诉人欲将购买药剂的费用加之于上诉人，至今仍未购置药剂设备及生产所需药剂，不予配合才导致油质浮泥无法有效沉淀、设备运转受阻。而机械格栅属合同外的设备，从被上诉人预付20000元的行为可以认定这是双方在合同之外又口头约定的另一合同，被上诉人应当根据约定返还所欠26000元货款。3、关于逾期交付设备问题，合同约定工期为40天，雨天顺延，四月份雨天12天，五月份雨天22天，故因下雨工期应顺延34天。且被上诉人未按期支付吊装款，制作工期理应顺延，上诉人不构成违约。上诉人已依约履行合同义务，有权获得报酬，被上诉人取得工作成果却未按约支付报酬，应承担违约责任。

美佳公司辩称，一审认定事实清楚，上诉人的诉讼请求不能成立，请求驳回其上诉请求。

**公司向一审法院起诉请求：1.依法判决美佳公司支付污水处理设备款共计200000元及自2015年6月1日至付清款项之日止的违约金（按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，暂计至2015年10月20日为9900元）；2.本案受理费由美佳公司承担。

美佳公司向一审法院反诉请求：1.判令**公司支付违约金254000元；2.判令**公司返还美佳公司已支付的货款386000元；3.判令**公司承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年3月30日，**公司（甲方）与美佳公司（乙方）签订一份《污水污泥分离处理设备采购合同》，主要内容如下：声明：美佳公司辖下福州晋安区红庙岭垃圾焚烧发电炉渣综合处理厂需要采购一套污水污泥分离系统以维护顺畅运营每日500吨炉渣处理，鉴于市场上没有一套适合该单位炉渣处理相应用的国标设备系统，**公司具有较为成熟的污水污泥分离处理技术，委托**公司全权负责设计并制作污水污泥分离系统设备，**公司承诺保证美佳公司炉渣处理厂每日500吨炉渣处理淤泥处理及泥水处理循环利用，特制定如下采购协议，双方严格执行。协议条款如下：“一、采购内容：污水污泥分离设计与系统设备要（采购详细内容见附表清单一、二）。二、质量要求技术标准：以生产厂企业标准执行。三、交货地点：福州市红庙岭垃圾焚烧发电炉渣综合处理厂。四、乙方向甲方提供资质证明（……）。五、采购金额：人民币伍拾肆万元整（540000元）。六、制作工期：进厂四拾日（40）雨天顺延。七、甲方的责任：……。八、乙方的责任：1.乙方按双方协商好的方案选购材料。2．乙方保证设备达到甲方生产需求。……5.乙方负责设备的组装、调试。6.乙方调试后所有设备正常运作移交给甲方验收。……”。

合同对付款条件约定：“1.签署采购协议书后，乙方组织人员进入甲方工厂准备施工，甲方预付货款总额40%给乙方购买材料。2．设备吊装后甲方预付货款总额30%给乙方。3.乙方将设备安装、调试好可达到正常顺畅运行后移交给甲方使用时甲方预付货款总额20%给乙方。4.保质期6个月届满时，甲方全数付完剩余10%的货款。”合同对违约责任约定：“1.乙方购买的材料低于双方的合同要求，乙方赔偿甲方货款总额10%作为违约金。2.乙方如果未能在合同内完成所有设备安装及交付甲方正常使用，乙方赔偿甲方因此造成的损失，每日处罚违约金人民币壹万元（10000元），以此类推。3.交货期推迟20日则本合同宣告无效，乙方无条件赔偿甲方因此造成的所有损失。4．如果甲方未能履行付款条约，乙方有权向甲方索取每日1%的滞纳金。”合同还约定若产生纠纷，未能协商成功，任何一方皆有权向签署合同所在地法院（福州市晋安区人民法院）提出诉讼。

合同附《工作范围》、《选用材料》、车间方位图、罐体设计图，其中《工作范围》载明“包括但不限于以下范围（能满足甲方生产需求为准）”，并列明了沉淀罐、楼梯、管道、泵等16项配件材料及规格、数量；《选用材料》载明“以下材料均须购买国标的产品”及材料的名称、规格，其中记载“污泥管道泵上海大厂22千瓦水泵上海大厂”。

**公司于2015年4月3日组织人员进入美佳公司下属的“福州市红庙岭垃圾焚烧发电炉渣综合处理厂”施工，之后进行了设备的吊装、安装及调试。

美佳公司于2015年4月3日向**公司支付货款总额的40%即216000元，于5月6日向**公司付款10000元，于5月16日向**公司付款140000元。

经调试，系统设备存在污泥不能充分有效沉淀，设备无法持久顺畅运行的现象。为减少系统设备的运作故障，2015年6月**公司要求美佳公司另行付费配置机械格栅。2015年6月29日，美佳公司向**公司付款20000元。2015年7月，**公司提供的机械格栅到位。

2015年6月至8月期间，美佳公司与**公司多次电话联系反映设备质量问题。

2015年10月22日，**公司诉至一审法院。

2015年12月2日，美佳公司提起反诉。

诉讼中，美佳公司主张设备经调试无法达到合同约定的“日500吨炉渣”处理能力；**公司坚持认为设备符合合同标准，但需要添加特别配置的净水药剂，否则达不到净水效果，而且事先其已与美佳公司说明需要配置药剂；美佳公司认可设备运行要达到净水效果，需要添加药剂，但否认**公司向其事先说明需要添加药剂。一审法院组织双方调解，提出配置药剂进行设备调试的方案，但因双方均不愿承担配置药剂的费用，致调解不成。

经一审法院询问，美佳公司表示调试过程设备的日处理量在200吨左右，合同附件《工作范围》载明的16项配件材料虽已到位，但不符合约定的国标要求或来自“上海大厂”。

关于设备的吊装、安装、调试及移交使用问题。一审法院认定：1.双方对设备的吊装、安装时间陈述不一，且均未提供证据证明各自的主张。基于设备吊装、安装系属**公司应当履行的合同义务，**公司应对其主张的设备吊装、安装时间承担举证责任，**公司对此未提供证据予以证明，故可按美佳公司的陈述认定设备主体吊装在2015年5月中旬，现有设备安装完成在2015年5月底。2.因合同履行地“福州市红庙岭垃圾焚烧发电炉渣综合处理厂”系属美佳公司的经营场所，故不能简单地根据设备所处的位置认定设备已移交美佳公司。**公司主张设备已调试完毕并交付美佳公司使用，应提供美佳公司对此予以确认的证据予以证明。**公司提供的视频资料仅能显示讼争设备的工作状态，不足以证明设备已经调试完毕并移交使用，故对**公司主张其于2015年5月30日将设备调试完毕并交付美佳公司使用，不予采纳。一审法院确认截止到美佳公司提起反诉时，**公司尚未将设备调试完成移交美佳公司使用。

一审院认为，根据讼争合同约定，**公司根据美佳公司的要求，以自己的技能、设备和劳力，使用自己的材料为美佳公司制作污水污泥分离处理系统设备这一特定的产品，并由美佳公司给付报酬，上述内容符合定作合同的特征。本案纠纷性质为定作合同纠纷。讼争合同名为采购合同，实为定作合同。讼争合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。交货逾期不属合同无效的法定情形，合同关于“交货期推迟20日则本合同宣告无效”的约定，缺乏依据，不能成立。

关于美佳公司请求解除合同的理由是否成立。解除合同的方式有约定解除、法定解除两种。本案中，美佳公司、**公司未在合同中约定解除合同的条件，诉讼中亦未通过协商解除合同，故本案不适用合同约定解除的规定。关于本案是否适用合同法定解除的规定。首先，**公司进厂施工后进行了设备的吊装、安装及调试，但调试结果存在污泥不能充分有效沉淀，设备无法持久顺畅运行的现象，审理中双方对设备是否能够达到合同约定的“每日500吨炉渣”处理能力要求存在争议，一致认为设备运行需要添加特别配置的净水药剂才能达到净水效果，但又均不愿承担配置药剂的费用，以致无法通过添加药剂进行设备的调试，无法对设备是否能达到合同约定的质量要求作出准确判断。美佳公司主张设备不能达到合同约定的“每日500吨炉渣”处理能力、合同目的无法实现，证据不足，不予采纳。其次，合同约定设备制作工期为进厂40日，雨天顺延。**公司于2015年4月3日进厂，在未有证据证明存在合同履行期限可顺延的情形下，其应于2015年5月13日完工，**公司未在约定的履行期限内将设备调试完成移交美佳公司使用，构成迟延履行，但美佳公司未提供证据证明该迟延履行的行为足以导致合同目的不能实现，亦未提供证据证明其催告**公司限期履行合同义务，故本案亦不具备法定解除合同的条件。综上理由，本案不具备法定或约定的解除合同条件，美佳公司请求解除合同并返还其已支付的货款，缺乏依据，不予支持。

关于机械格栅配置费是否包含在合同价款之内。调试过程中，为减少系统设备的运作故障，**公司要求美佳公司另行付费配置机械格栅，此后美佳公司付款20000元，机械格栅到位。美佳公司在诉讼中虽主张双方就配置机构格栅是否需要美佳公司另外付费未形成合意，其支付的20000元是合同进度款，但根据美佳公司付款的数额、时间，可认定配置机械格栅系双方在书面合同之外达成的口头协议，配置费不包含在合同总价款540000元之内，美佳公司为配置机构格栅而付款20000元。**公司主张机械格栅造价46000元，美佳公司不认可，且**公司未提供证据予以证明，故**公司主张美佳公司尚欠机械格栅货款26000元，证据不足，不予采纳。**公司要求支付该笔货款及违约金，缺乏依据，不予采纳。机械格栅系为实现合同目的而配置，在美佳公司解除合同的请求未得到支持，或双方未协商退还机械格栅的情形下，美佳公司要求返还其已付款20000元，缺乏依据，不予支持。

关于**公司要求美佳公司支付设备款及违约金的请求。1.2015年5月中旬设备主体吊装完成，根据合同约定“设备吊装后甲方预付货款总额30%给乙方”，美佳公司应付货款总额30%即162000元，其于5月6日、5月16日两次付款总计150000元，尚欠该期货款12000元。美佳公司未按约支付全部货款，构成违约。合同约定“如果甲方未能履行付款条约，乙方有权向甲方索取每日1%的滞纳金”，该违约金过高，**公司主张按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付自2015年6月1日至付清款项之日止的违约金，于法无悖，可以支持。2.合同约定“乙方将设备安装、调试好可达到正常顺畅运行后移交给甲方使用时甲方预付货款总额20%给乙方”、“保质期6个月届满时，甲方全数付完剩余10%的货款”，截止**公司起诉时设备未调试完成移交美佳公司使用，因此上述两期货款的付款条件尚未成就，**公司要求支付该两期货款总计162000元，缺乏依据，不予支持。美佳公司未付该两期货款的行为不构成违约，**公司主张该两期货款的违约金，不予支持。

关于美佳公司要求**公司支付违约金的请求。1.根据合同约定：“八、乙方的责任：1.乙方按双方协商好的方案选购材料……5.乙方负责设备的组装、调试。6.乙方调试后所有设备正常运作移交给甲方验收。……”、“乙方购买的材料低于双方的合同要求，乙方赔偿甲方货款总额10%作为违约金”，**公司购买的材料是否符合合同要求，属**公司将设备移交给美佳公司进行验收时，美佳公司检验的内容，基于目前设备尚未移交美佳公司，美佳公司要求**公司承担“购买的材料低于双方的合同要求”的违约责任，不予支持。2.根据合同约定，**公司如果未能在合同约定时间内完成所有设备安装及交付美佳公司正常使用，应赔偿美佳公司的损失，每日处违约金10000元。截至2015年12月2日美佳公司提起反诉时，**公司尚未将设备调试完成移交美佳公司使用，构成违约，应承担违约责任。美佳公司要求按合同约定的每日1万元标准计算违约金，该违约金计算标准过高，且**公司提出调整违约金的请求，可按年利率24%（月利率2%）计算自各笔货款支付之日起至美佳公司提起反诉之日止的违约金：以已付款216000元为基数，自2015年4月3日起至2015年12月2日止计7个月29天（7.97月），计算为216000元×2%/月×7.97月=34430元；以已付款10000元为基数，自2015年5月6日起至2015年12月2日止计6个月26天（6.87月），计算为10000元×2%/月×6.87月=1374元；以已付款140000元为基数，自2015年5月16日起至2015年12月2日止计6个月16天（6.53月），计算为140000元×2%/月×6.53月=18284元，上述合计54088元。至于美佳公司主张的药剂投放装置尚未安装，因药剂不是合同附件《工作范围》、《选用材料》约定明确的选材，且美佳公司不认可**公司向其事先说明需要添加药剂，美佳公司主张药剂投放装置属设备有机组成部分、**公司有责任安装，依据不足，不予采纳。

一审判决：一、美佳公司应于判决生效之日起十日内支付**公司货款12000元及逾期付款违约金（以欠款额为基数，自2015年6月1日起至付清货款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付）；二、**公司应于判决生效之日起十日内支付美佳公司违约金54088元（截止至2015年12月2日）；三、驳回**公司的其他诉讼请求；四、驳回美佳有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费4449元，由**负担4182元，美佳公司负担267元；反诉案件受理费5100元，由美佳公司负担4666元，**公司负担434元。

二审中，当事人没有提交新证据。

根据本案现有证据，本院确认一审认定事实正确。

另查明，合同附件“车间方位图”中标注了“配药台”的位置。

本院认为，一、关于在未安装加药设备的情况下，**公司请求支付最后两期货款的条件是否成就问题。双方当事人在一审中均确认设备运行需要添加特别配置的净水药剂才能达到净水效果，而美佳公司否认**公司向其事先说明需要添加药剂，并主张药剂投放装置属设备有机组成部分、**公司有责任安装。但本院注意到，双方在合同附件“车间方位图”中标注了“配药台”的位置，故美佳公司在签订合同时应已知晓设备运行需要添加净水药剂。而双方未在合同中就加药设备的安装作出约定，工作范围及选用材料也均不涉及加药设备，故美佳公司前述主张没有事实依据，加药设备应不属**公司工作范围。因设备日常运行需要添加净水药剂，而净水药剂属消耗品，理应由美佳公司提供，**公司按合同约定的工作范围完成设备安装后，美佳公司有义务提供净水药剂协助**公司进行设备调试。但截至**公司起诉，美佳公司仍拒不履行协助义务，不愿承担药剂费用，致使**公司无法通过添加药剂进行设备的调试，无法判断设备是否符合验收条件，进而阻碍付款条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，视为自**公司起诉之日即2015年10月22日，合同约定的第三期108000元货款的付款条件已成就，并起算保质期。美佳公司应向**公司支付该期货款及违约金。

案涉设备在调试中因未添加净水药剂而出现的污水污泥不能分离、污泥不能有效沉淀等问题不能视为设备质量问题。美佳公司主张案涉设备在采购、制作、安装中存在质量问题，且低于合同要求。但根据《中华人民共和国合同法》第二百五十六条规定，“承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施”，而本案没有证据证明美佳公司在案涉设备安装后至**公司起诉前曾对已安装设备的质量提出异议，并要求**公司采取补救措施，或设备所出现的质量问题不能通过采取补救措施予以解决，故对其前述主张，本院不予采信。美佳公司应自保质期六个月届满时即2016年4月23日向**公司支付剩余54000元货款及违约金。综上，美佳公司应向**公司支付货款的总额应为174000元（12000元+108000元+54000元）。其中108000元、54000元两笔货款的逾期违约金计算标准同12000元货款，分别自2015年10月22日、2016年4月23日起计算，均计至货款付清之日止。

二、关于**公司是否应向美佳公司支付逾期违约金问题。案涉设备系因美佳公司拒不提供净水药剂协助调试、验收而造成工期延长，故美佳公司向**公司主张逾期违约责任，没有依据。一审认定**公司应向美佳公司承担违约责任不当，本院予以纠正。

三、关于机械格栅配置费，**公司主张机械格栅总造价为46000元，但未提供证据证明，美佳公司亦不予认可，**公司诉请美佳公司向其支付剩余26000元货款没有事实依据，一审法院不予支持正确。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省福州市晋安区人民法院（2015）晋民初字第4418号民事判决第二至四项；

二、变更福建省福州市晋安区人民法院（2015）晋民初字第4418号民事判决第一项为“被告福州美佳环保资源开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告漳州市**贸易有限公司货款174000元及逾期付款违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准，以12000元为基数自2015年6月1日计至付清货款之日，以108000元为基数自2015年10月22日起计至付清货款之日止，以54000元为基数自2016年4月23日起计至付清货款之日止）”；

三、驳回上诉人漳州市**贸易有限公司一审其他诉讼请求；

四、驳回被上诉人福州美佳环保资源开发有限公司一审反诉请求。

一、二审案件受理费各9549元，均由漳州市**贸易有限公司负担549元，由福州美佳环保资源开发有限公司负担9000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　雷晓琴

审 判 员　田始凤

审 判 员　王燕燕

二〇一七年四月十一日

法官助理　施　炜

书 记 员　刘　琳