**银、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁11民终1119号

上诉人（原审被告）：**银，男，1976年3月28日出生，汉族，住日照市东港区。

委托诉讼代理人：孟凡华，日照东港开元法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1961年5月7日出生，汉族，住日照市东港区。

委托诉讼代理人：徐淑峰，山东振鲁律师事务所律师。

原审被告：日照新三力建设工程有限公司，住所地日照市东港区高新七路123号，统一社会信用代码91371121675533489R。

法定代表人：惠林平，总经理。

委托诉讼代理人：何恩玺，山东文科律师事务所律师。

上诉人**银因与被上诉人***及原审被告日照新三力建设工程有限公司（以下简称新三力公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初7224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**银上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费用由***负担。事实和理由：一、**银非***雇主，不应承担责任。**银受雇于案外人丁元志为其在工地领工，负责工地工人的出勤记录、工时记录等工作，与***均受雇于丁元志，系平等主体关系。涉案工程系丁元志承揽。一审法院认定事实不清。涉案工程系案外人丁元志承揽，其系工程利润的获利者，应该对***承担赔偿责任。二、***受伤主要系其自身原因造成，**银对其受伤无过错，不应承担责任或者承担少部分责任。***受伤的脚手架系其自己搭设，且其在上架之前没有仔细检查，同时罔顾建筑工地现场管理制度，在上工前饮酒，精神无法集中，以及其自身健康状况，是造成事故的主要原因。脚手架的高度仅仅为1.7米，属于较低的工作环境，一般来说不会造成大的伤害。三、鉴定未考虑存在旧伤的情况，伤残等级认定不合理。***小时候就受过伤且其自身患有皮肤病，导致伤口愈合不良等，造成伤残等级高于一般情况。鉴定未考虑***旧伤及其自身健康状况对伤残等级的影响，伤残等级认定不合理。四、医疗费计算不合理，皮肤病治疗费用应该予以扣除。***未提交门诊病历、二次医疗的诊疗记录，用药明细中存在用于治疗其皮肤病的药品，该部分医疗费用应该予以扣除。五、***鉴定伤情与发生的事故不具有因果关系。其提交的首次病案记载其伤及右踝关节，而鉴定书中鉴定为左踝关节，显然鉴定中伤情与发生的事故不存在因果关系，以右脚踝鉴定结果推定损失不合理。

***辩称，**银的上诉请求不能成立，一审判决**银承担责任正确，***受雇于**银，**银发放工资并记工，***与**银所说的丁元志不认识。一审判决新三力公司不承担连带责任错误，该公司将劳务非法分包，应当承担连带责任。一审判决***承担40%的责任错误，***在受雇佣过程中受伤，应由雇主承担全部责任。

新三力公司述称，与其一审意见一致。

***向一审法院起诉请求：1.依法判决**银、新三力公司赔偿其经济损失209808元；2.本案诉讼费用由**银、新三力公司负担。

一审法院认定事实：***与**银系同村村民，**银承揽了新三力公司承建的五莲县户部社区一区住宅楼工地的外墙保温工程，2018年11月9日**银找到***，让***到涉案工地进行外墙保温施工，约定劳动报酬为每天300元。11月20日下午***在脚手架上施工时，脚手架倒塌，致使其左踝关节受伤，伤后到日照市中医医院住院治疗49天。***的伤情经日照方正法医司法鉴定所鉴定意见法医鉴定意见为左踝关节留有功能障碍已构成九级伤残，内固定物取出费用以7500元为宜。

2018年11月20日日照市中医院病案号：0000442101的病历首页门诊和出院记载***受伤为左踝关节骨折，而病历的第一页现病史记载右关节骨折，但第二页辅助检查为：左内外后踝骨骨质断裂，断端略错位。同日入院证（住院号：442101）记载为左踝关节骨折，2019年1月8日日照市中医院诊断证明记载：左踝关节骨折，踝关节术后刀口愈合不良。2019年6月28日日照方正法医司法鉴定所鉴定意见法医鉴定意见为左踝关节留有功能障碍已构成九级伤残，内固定物取出费用以7500元为宜。2020年10月14日日照市中医医院诊断证明书记载：左踝关节骨折，左踝关节感染，踝关节术后刀口愈合不良，并更正病人入院时，现病历中“左踝骨折”误写为“右踝骨折”。

**银在庭审中虽提出对鉴定结论由异议和***患有皮肤病导致治疗费用增加的情况，但并未提出重新鉴定的申请。

一审法院认为，**银经人介绍承揽新三力公司承建的五莲县户部社区一区住宅楼工地的外墙保温工程。**银组织***等人员进行施工，***在工地提供劳务过程中人身受到伤害事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。本案争议的焦点为***受伤造成的各项经济损失承担责任主体。

关于**银应否承担赔偿责任问题。从庭审查明的事实看，虽然包括***在内的施工人员系由**银召集或联系，**银承揽外墙保温工程，联系组织人员进行施工管理，并向***等人支付劳动报酬，**银与***等其他施工人员之间的关系符合雇主与雇员关系的特征。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，**银作为***的雇主，未加强对***安全管理，未尽到安全监管义务，***在雇佣活动受伤，依法应承担主要赔偿责任。***未加强自身防护，与其受伤有因果关系，故***对其受伤造成的损失应承担相应的责任。结合本案实际，对于***的损失，**银承担60%的赔偿责任，其余损失由***自己承担。***未与新三力公司协商过劳务承揽及劳务费数额等事宜，亦没有建立雇佣关系的合意，不符合雇主与雇员关系的基本特征。对于***的受伤没有过错，对***因伤所受损失不承担赔偿责任，因此，对于***要求新三力公司承担赔偿责任的诉讼请求依法予以驳回。

对于***因伤造成各项合理损失分析认定如下：1.医疗费53341.82元（住院44471.8+二次医疗费8870.02元），鉴定报告中载明二次手术费以7500元为宜，而二次医疗费实际支出医疗费8870.02元，一审法院认定为实际医疗费支出。2.住院伙食补助费2950元（50元/天×59天）。3.误工费参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定酌定误工期为120日，误工费为13916.38（42329元÷365天×120天）。4.护理费参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定酌定护理期为60日，护理费为7200元（120元/天×60天）。5.残疾赔偿金169316元（42329×20年×20%）。6.鉴定费1600元。7.交通费酌定600元。8.《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，不符合要求赔偿精神损害的规定，对于***要求**银赔偿精神损害赔偿金的诉讼请求一审法院不予准许。以上共计248924.20元。**银按照60%责任应赔偿***因伤所受损失149354.52元，扣除已经支付的33200元（28800元+4400元），剩余合计为116154.52元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条之规定，判决：一、**银于判决生效之日起七日内赔偿***因伤造成医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费共计116154.52元；二、驳回***要求新三力公司承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回***本案的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4448元，由***负担2874元，**银负担1574元。

二审中，**银提交其对***的考勤记录及银行、微信转账记录复印件，用以证明**银给***等人发放工资系由案外人丁元志转账给**银，**银是最低级的用工人员，其身份无法得到新三力公司承包或分包从事安全生产作业的外墙包温工作，本案缺少足够的被告，一审判决由**银对***单独承担赔偿责任，属于事实不清，请求二审法院在查明事实的情况下依法改判。经质证，***认为**银应当提交考勤表原件，且**银仅提供了一个月的考勤表；微信、银行转账记录不能够证明款项来源于丁元志，**银发放工资的来源与**银与***之间的雇佣关系没有必然联系。新三力公司认为上述证据与其无关。

***二审主张其受伤地点为户部社区一区住宅楼工地中连排的二层楼，因施工时未标注楼号和排号，无法确定是几号楼，只能说明是从南往北数第四排中间部分。同时***提供了受伤地点的照片及手绘的受伤起点位置图，明确标注了受伤时所在楼房的位置。

关于***受伤所在楼房工程的分包人或转包人，新三力公司先是述称***主张是在一期工地受伤，而**银主张是在三期工地受伤，均不能说明具体楼号，无法核实情况，涉案工程包给了很多人，不清楚***是在哪个楼受伤，且施工是分开的，***受伤后该地点可能又有他人施工。后新三力又称***受伤地点有可能是分包给了丁元志的公司，没有合同。

此外，**银二审主张其系从丁元志处转包的涉案工程，就是劳务。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据一审查明的事实及**银二审的陈述，能够认定其与***之间存在雇佣关系，***在提供劳务过程中受伤，**银应当承担赔偿责任。基于***在提供劳务过程中未加强自身防护，未尽到安全注意义务的情形，一审法院酌情减轻**银40%的赔偿责任符合本案实际。**银主张其系从丁元志处转包的涉案工程，但其提供的证据尚不足以证明该主张，且其一审并未申请追加丁元志为本案被告，其关于由丁元志承担涉案赔偿责任的上诉理由不能成立，其与丁元志或其他案外人之间如有纠纷，可另行主张权利。

涉案工程由新三力公司承建，其将涉案工程再分包或转包均应依照法律法规进行，且工程再分包或转包的具体情况亦由新三力公司掌握。在发生涉案纠纷的情况下，新三力公司有责任对分包人或转包人进行核实并提供证据证明分包或转包行为的合法性，但其一直不明确说明分包人或转包人身份，亦未提供证据证明分包转包行为的合法性。在新三力公司有能力亦有义务提供相关证据而未提供的情况下，其应承担相应不利后果。故新三力公司未举证证明涉案工程分包或转包的合法性，其应与**银承担连带赔偿责任。

**银未提供有效证据证明***医疗费中存在不合理、不必要支出的情形，且受害人自身体质状况并非减轻其赔偿责任的依据。其关于扣除皮肤病治疗费用的上诉理由不能成立。

***因涉案事故所致伤残程度的鉴定，系经一审法院依法委托，鉴定结论客观合理，**银虽有异议，但未提供足以推翻的相反证据，且未提供有效证据证明鉴定结论存在依法应当重新鉴定的情形，一审法院对司法鉴定意见书予以采信并无不当。

根据***一审提供的证据能够确认其受伤部位为左踝骨折，其病历中关于右踝骨折的记载系笔误的事实，**银关于***鉴定之伤与本案事故无因果关系的上诉理由不能成立。

综上所述，一审认定新三力公司对***的涉案损失不承担责任不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初7224号民事判决第一项、第三项；

二、撤销山东省日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初7224号民事判决第二项；

三、日照新三力建设工程有限公司与**银承担连带赔偿责任。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4448元，由***负担2874元，**银、日照新三力建设工程有限公司负担1574元。二审案件受理费

2623元，由日照新三力建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘玉玉

审判员　　宋海红

审判员　　刘　芳

二〇二一年四月十三日

法官助理丰收

书记员付志娟