郑州泰瑞欣照明设备有限公司、河南省新世纪道路照明有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫01民终13434号

上诉人（原审被告）：郑州泰瑞欣照明设备有限公司。

法定代表人：*****，该公司经理。

委托诉讼代理人：**，河南有道律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南省新世纪道路照明有限公司。

法定代表人：彭颖，该公司经理。

委托诉讼代理人：**中，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：***，河南中豫律师事务所律师。

上诉人郑州泰瑞欣照明设备有限公司（以下简称泰瑞欣公司）因与被上诉人河南省新世纪道路照明有限公司（以下简称新世纪公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2018）豫0184民初1982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泰瑞欣公司的法定代表人*****及其委托诉讼代理人**，被上诉人新世纪公司的委托诉讼代理人***、***到庭接受了询问。本案现已审理终结。

泰瑞欣公司上诉请求：改判泰瑞欣公司返还新世纪公司79.145吨钢材。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.泰瑞欣公司于2015年12月30日至2016年11月7日给新世纪公司生产用板63.007吨，2016年11月13日退还新世纪公司钢板35.1吨，合计98.107吨。2.2016年11月24日至2017年3月30日给新世纪公司生产用板4.258吨。3.2017年4月3日给新世纪公司生产用板3.76吨，以上三项合计钢板106.125吨。新世纪公司存入泰瑞欣公司处钢板185.27吨，减去已使用钢板84.64吨，再减去106.125吨，应剩余79.145吨。一审判决未将第2项折抵是错误的。二、对于每吨钢板按4000元赔付错误，应按当时的存放价格1670元计算。泰瑞欣公司在陆续使用84.64吨钢板价格均不等。2015年12月底市场价为1670元每吨，在市场价格低落的情况下，按每吨4000元计算过高。

新世纪公司辩称，1、一审中，经双方多次对账，泰瑞欣公司对于剩余钢板84.64吨未返还是认可的，二审中又不予认可，根据法律规定，禁止反言，不应支持。2、一审认定每吨4000元符合市场行情。请求二审法院维持原判。

新世纪公司向一审法院起诉请求：1、解除双方口头达成的加工承揽协议;2、泰瑞欣公司返还新世纪公司同等数量、质量的钢材卷板84.64吨，如不能返还按照评估价值每吨4000元折价338560元进行赔偿，并于2017年1月1日开始按同期银行贷款利率赔偿利息损失。

一审法院认定的事实:2015年12月份，新世纪公司、泰瑞欣公司就承揽加工达成口头协议，由泰瑞欣公司利用钢材卷板为新世纪公司加工道路照明设备,加工费为每吨1000元。泰瑞欣公司于2015年12月21日、22日、23日、25日分四次收到新世纪公司送来的不同规格钢材卷板185.27吨。从2016年1月1日至2017年1月4日，泰瑞欣公司为新世纪公司加工卷板***.77吨。2016年11月份，泰瑞欣公司退还新世纪公司剩余钢板35.1吨，其余88.4吨钢板被泰瑞欣公司挪用。2017年4月3日，泰瑞欣公司为新世纪公司加工30套灯杆成品，双方约定灯杆成品按每吨8200元计算，共价值30832元；30套灯杆成品共耗费钢板3.76吨，每吨钢板按3500元计算；新世纪公司仍需支付泰瑞欣公司17672元。至此，扣除30套灯杆成品耗费的钢板3.76吨，泰瑞欣公司仍欠新世纪公司84.64吨钢板未退还。庭审中，新世纪公司、泰瑞欣公司双方均认可泰瑞欣公司仍欠新世纪公司84.64吨钢板未退还，但双方对84.64吨钢板的规格均无法确认。

庭审中泰瑞欣公司称，其与新世纪公司有口头协议，泰瑞欣公司可以按2015年12月每吨钢板1670元的价格处理新世纪公司钢板，且新世纪公司还欠其加工费95438.6元未付，再加上欠成品灯杆费用17672元，新世纪公司共欠其113110.6元未付，如此折抵后，泰瑞欣公司同意将剩余款项给付新世纪公司；新世纪公司对泰瑞欣公司的前述主张不予认可，但同意抵扣欠泰瑞欣公司的加工费及欠成品灯杆费用，认为加工费及欠成品灯杆费用17672元，共计欠泰瑞欣公司96860.2元。

另，2017年12月6日新世纪公司为解决涉案钢板纠纷诉至该院，该院适用多元化解决纠纷机制，组织双方当事人进行调解，因新世纪公司、泰瑞欣公司双方未成达成一致意见，故该院于2018年4月13日立案。庭审中新世纪公司认可2017年12月份涉案规格的钢板价格为每吨4200元至4300元之间；泰瑞欣公司认可2017年12月份涉案规格的钢板价格为每吨4050元至4200元之间。

以上事实，有当事人的陈述、新世纪公司公司的成品出库单、泰瑞欣公司公司加工材料结算明细统计表、结算详单予以证明。

一审法院认为，新世纪公司、泰瑞欣公司达成的承揽合同是双方真实意思表示，且新世纪公司按约定提供了材料，泰瑞欣公司已经完成部分工作任务，该院对新世纪公司、泰瑞欣公司双方的承揽关系予以确认。由于新世纪公司的84.64吨钢板被泰瑞欣公司挪用，致使承揽合同无法继续履行，新世纪公司要求解除合同，符合法律规定，予以准许。泰瑞欣公司作为承揽人，本应对新世纪公司的材料进行妥善保管，但在合同履行中却私自挪用，泰瑞欣公司对自己私自挪用的行为应承担法律责任，对新世纪公司的损失进行赔偿。新世纪公司要求泰瑞欣公司返还同等数量、质量的钢材卷板84.64吨，如不能返还按照每吨4000元折价进行赔偿，由于新世纪公司、泰瑞欣公司均未能提供涉案84.64吨钢材的规格及标准，返还同等数量、质量的钢材卷板已无事实依据；按照新世纪公司主张权利的时间即2017年12月6日双方对同时期钢材卷板市场价格的陈述，双方均认可钢材卷板每吨高于4000元，故新世纪公司要求泰瑞欣公司按每吨4000元赔偿的主张，予以支持，即84.64吨钢材价值共计338560元。对于新世纪公司要求泰瑞欣公司于2017年元月1日起按同期银行贷款利率赔偿利息损失的主张,因泰瑞欣公司的行为系来料加工，并不产生其他收益，故新世纪公司的主张无事实和法律依据,不予支持。对于泰瑞欣公司要求按每吨1670元计算84.64吨钢材价值，并抵扣新世纪公司应支付的加工费及欠成品灯杆费用17672元的主张，新世纪公司在庭审中也明确表示同意抵扣，但新世纪公司、泰瑞欣公司双方对加工费的数额意见有分歧，该院对加工费部分不作处理，泰瑞欣公司可另行起诉，双方对新世纪公司尚欠泰瑞欣公司成品灯杆费用17672元的事实均无异议，对此可在泰瑞欣公司应给付新世纪公司338560元赔偿款中予以扣除，泰瑞欣公司仍应支付新世纪公司320888元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第九十四条、第二百五十一条、第二百六十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除河南省新世纪道路照明有限公司与郑州泰瑞欣照明设备有限公司于2015年12月口头达成的承揽合同。二、郑州泰瑞欣照明设备有限公司应于判决生效后十日内给付河南省新世纪道路照明有限公司84.64吨钢材折价赔偿款320888元。三、驳回河南省新世纪道路照明有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6378元，由泰瑞欣公司郑州泰瑞欣照明设备有限公司承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，法院依法组织当事人进行举证、质证。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为,新世纪公司、泰瑞欣公司存在加工承揽合同关系，由新世纪公司提供钢材卷板，泰瑞欣公司根据指示加工产品，双方依据收货清单计算使用的钢材卷板重量及加工费。泰瑞欣公司对收到新世纪公司钢材卷板总吨数无异议，本院予以确认。一审中，泰瑞欣公司提供其持有的收货清单，经双方核对，泰瑞欣公司在答辩中认可自2016年1月1日至2017年4月3日，为新世纪公司加工卷板65.53吨，2016年11月新世纪公司拉走35.1吨，共剩余84.64吨钢板未返还。二审中推翻其在一审程序中实施的诉讼行为,对其持有的证据解释为又找到的理由不成立，故泰瑞欣公司上诉称仅返还79.145吨钢材卷板的理由，本院不予支持。泰瑞欣公司作为承揽方未能将剩余钢板返还新世纪公司，应承担返还责任或赔偿相应损失。泰瑞欣公司上诉称应按存放时期2015年12月每吨1670元价格计算损失，但至新世纪公司2017年12月起诉时泰瑞欣公司仍不能返还钢材卷板，故应参照此时价格予以赔偿。一审法院结合双方认可的价格范围，酌定按每吨4000元计算损失并无不妥。关于泰瑞欣公司请求新世纪公司支付加工费的问题，在一审程序中未提起反诉，可另行协商解决。对于双方没有争议的加工费17672元，一审法院从泰瑞欣公司应赔偿的损失中直接扣除，并无不妥。

综上所述，泰瑞欣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6378元，由郑州泰瑞欣照明设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*宇

审判员*黎

二〇一八年十一月六日

书记员***