某某与宁波马克标识有限公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

宁波市鄞州区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）甬鄞望民初字第153号

原告：***，无固定职业。

委托代理人：朱夏瑗，上海市南星律师事务所律师。

被告：宁波马克标识有限公司。

法定代表人：魏杰。

委托代理人：陈石，浙江海泰律师事务所律师。

被告：代云先。

被告：张华伟。

被告：职彦飞，无固定职业。

原告***为与被告宁波马克标识有限公司（以下简称马克公司）、代云先提供劳务者受害责任纠纷一案，于2015年3月31日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员俞奇明适用简易程序进行审理。后因工作变动，改由审判员周文君继续审理。因被告马克公司申请，本院依法追加张华伟、职彦飞为本案的共同被告，并于同年6月23日公开开庭了进行了审理。后因案情复杂，本案依法转为适用普通程序，组成合议庭，于同年8月2日再次公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人朱夏瑗，被告马克公司的委托代理人陈石，被告代云先、张华伟、职彦飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***起诉称：2014年1月20日左右，被告马克公司从案外人杨斌处承包了一批架子加工活，又叫被告代云先以140元一个架子的金额进行承包，被告马克公司提供场地及设备。被告代云先找来职彦飞和张华伟按每个50元的价格做其中的腿。2014年2月5日，由于干活来不及，职彦飞把原告介绍给被告代云先，帮他切脚、做折弯。2014年2月8日下午，原告在干活的时候，由于机器没有护栏，不慎被机器切伤了左手，经鉴定构成九级伤残。原告认为，被告代云先是承包人，被告马克公司提供的设备有瑕疵，应对原告的损失承担连带赔偿责任。原告当庭又变更陈述为，被告马克公司将业务转包给没有资质的个人，且提供的设备有瑕疵，存在过错；被告代云先、张华伟、职彦飞为共同承包人，应承担雇主的赔偿责任。综上，要求四被告连带赔偿：1.一次性伤残赔偿金82136元；2.误工工资51750元；3.住院期间护理费9840元；4.出院后护理费1900元；5.住院伙食补助2460元；6.营养费2700元；7.医药费84950元；8.鉴定费1600元；9.交通费800元；10.精神损失费8000元，合计246136元。

被告马克公司答辩称：原告不是被告马克公司的员工，也不是被告马克公司雇佣的劳务人员，而是受被告代云先、张华伟、职彦飞共同雇佣，该事实已经（2014）甬鄞民初字第1942号民事判决书确认。涉案业务系代云先、张华伟、职彦飞共同向案外人杨斌承包，不存在被告马克公司承包或转承包的事实。被告马克公司出于好意出借设备，不存在过错。出借的设备是生产单位原装，未经过改装，设备上有警示标识，同时，借用人之一的代云先系被告马克公司的老员工，熟悉机器性状，原告在被雇佣后，职彦飞对其进行过一天的培训，原告作为完全民事行为能力人，在操作剪板机时，将手伸进机器内，自身存在过错。被告马克公司的法定代表人在原告受伤后，出于好意，将原告送至医院并借款帮助支付医疗费用，原告不但不感谢，反而捏造事实起诉被告马克公司要求赔偿，应当予以驳回。此外，原告主张的一次性伤残赔偿金、误工工资、护理费、医药费、交通费、精神损失不符合法律规定，被告代云先曾经支付过一部分费用给原告，该部分款项应该在相应赔偿中予以扣减。

被告代云先答辩称：2014年过年前，经被告马克公司的老板魏杰介绍，其和张华伟、职彦飞共同承包了杨斌的一批架子活，价格是每个140元，共100个。春节过后因人手不够，职彦飞介绍了他的侄子即原告一起来干活，工资每天150元，后原告在干活时手部受伤。出事后，张华伟、职彦飞两个人都离开了，后来其又找了其他人一起干活。事后，其已经从杨斌处拿到承包款14000元，一部分支付工资，通过职彦飞借给***住院费2000元，其余的款项三人平分。原告是被告职彦飞叫来的，应由职彦飞承担直接责任，其是共同承包人，愿意依法承担责任。

被告张华伟答辩称：最初是代云先打其电话，说是100个架子每个140元，让其过去做，其表示两个人做不完，后来代云先又找了职彦飞。三人商量的时候，其因为年后要上班，时间来不及，表示工序分开做，架子底座40元一个，剪板折弯加工45元一个，还有55元为打包、拼装等费用，其就只做架子底座。商量之后大家决定先做架子底座，做一套算一套。架子底座在年前完工了，年后其又做了其他的焊接活。原告是在年后做剪板折弯的时候出事的，之后其因为要上班就没有去做活了。在今年三、四月份的时候，代云先给了其1300元做架子底座的钱。架子底座是其和代云先、职彦飞三人做的，钱也是三人平分的，年后几天的工资其觉得不爽，也不想要了。原告的工资是职彦飞和代云先谈的，其并不知情。其认为，不存在三人合伙承包业务的事实，其三人只是承包了架子底座部分，其余部分是代云先承包了，承包款是代云先单独洽谈的，原告是代云先让职彦飞找来的，其与原告之间不存在劳务关系，不需要承担责任。

被告职彦飞答辩称：过年前，被告马克公司的老板魏杰想把一批方太橱柜展示架的活包给其和张华伟、代云先，价格是每个140元，当时其表示价格太低，没有同意。后来代云先在中间调和，提出来分开做，让其做产品的一部分，就是40元一个的架子底座，总共100个，后来大年二十八就把100个底座给做完了。2014年年初二的时候代云先就自己开始干其他工序的活了，还叫了别的工人。年初五的时候，代云先打电话让他们继续去帮忙，当天其和老婆、张华伟都在干活，其和张华伟做的是焊接的活，其老婆给他们帮忙。代云先问其有没有小工帮忙做剪板折弯，于是其就介绍了外甥即原告年初六过去帮忙，价格当时说好是每天150元。年初八的时候，魏杰来了公司，还给他们发了红包。其认为魏杰发红包就是承认他们是员工。年初九那天，代云先让原告一个人在做剪板折弯的时候出事了。出事之后其与张华伟就没有干活了。年前的工资其拿到1300元，年后四天拿了1000元，其老婆做了三天拿到450元，原告工资拿了600元。事后，代云先通过被告马克公司财务拿了2000元医药费给其，其将这2000元医药费给了原告，其个人又借给原告2000元。其认为其不是共同承包人，不需要承担赔偿责任。

原告为证明自己的诉讼主张，提供以下证据材料：

1、病历本、出院记录各两份，用以证明原告受伤就医及住院治疗的事实。四被告质证后均无异议。

2、鉴定意见书、鉴定费发票各一份，用以证明原告左拇指、左手离断伤经医疗后目前仍遗留左手五指活动功能部分受限致双手十指功能丧失达20%以上、未达40%的残疾程度为九级、营养期限为3个月、误工期限为自损伤之日起至评残日前一日止、护理期限4个月（含住院期间）并花费鉴定费1600元的事实。四被告质证后均无异议。

3、医疗费发票十七份及收款收据三张，用以证明原告花费医疗费84673.1元、其他费用263元的事实。被告马克公司、张华伟质证后对医疗费发票的真实性无异议，金额请求法院予以核实，认为收款收据不是正规发票，没有法律依据；被告代云先表示由法院核实；被告职彦飞对该组证据无异议。

4、交通费发票五份，用以证明原告花费部分交通费56元的事实。四被告质证后均无异议。

5、仲裁庭审笔录（第十页）及照片一份，用以证明被告代云先在劳动仲裁作为证人陈述时承认被告马克公司提供的机器设备没有防护栏，存在瑕疵的事实。被告马克公司质证后认为机器设备是厂方原装，对照片的真实性没有办法核实；被告代云先认可照片中的机器是原告当时使用的机器，但认为机器买来的时候就是这个样子；被告张华伟认为照片中的机器是原告使用的机器，据其所知，机器买来时应该是有防护栏的，而且厂家也不建议拆除。被告职彦飞认为事故发生时机器的防护栏是被人为拆除的。

6.工资条一张（由代云先出具），用以证明原告工资为150元每天的事实。被告马克公司质证后对真实性表示无法核实，认为原告当时是打零工，不能作为误工工资的标准依据。其余三被告无异议。

被告马克公司为证明自己的诉讼主张，提供证据材料如下：

7.（2014）甬鄞民初字第1942号民事判决书一份，用以证明涉案业务是被告代云先、张华伟、职彦飞三人共同承包的事实。原告质证后认为涉案业务是先由被告马克公司法定代表人魏杰承包，再转包给其他三被告；被告代云先对该证据无意见；被告张华伟认为其没有参与案件的处理，也不知情，对该证据不予认可；被告职彦飞对该证据不予认可。

被告职彦飞为证明自己的诉讼主张，提供证据材料如下：

8.工资条一份（由被告代云先出具），用以证明其工资是魏杰通过代云先支付，从而证明其是受魏杰雇佣的事实。原告质证后对证据的本身无异议；被告马克公司对此不予认可；被告代云先认为是职彦飞的老婆找了其三次要求分钱，因此年前的4000元架子底座三人平分，年后按250元每天计算，其是根据职彦飞老婆的意见而分的钱款。被告张华伟对此表示不知情。

本院综合认证如下：

原告提供的证据1、2、4，四被告均无异议，本院予以确认；证据3医疗费发票具有真实性，本院予以确认，收款收据虽非正式发票，但支出的263元系用于购买护理套、枕头、大小便器等物品，确为原告受伤治疗所需，亦属医疗费用范畴，本院予以确认；证据5的仲裁庭审笔录及照片具有真实性，但该组证据不足以证明原告使用的机器在出厂时安装有防护栏以及被告马克公司将防护栏拆除的事实，不具有相应的证明力，本院不予认定；证据6得到被告代云先的认可，具有真实性，本院予以认定。被告马克公司提供的证据7民事判决书具有真实性，但该判决书是针对原告是否与被告马克公司存在劳动关系进行审理并作出判决，对涉案业务是否系其他三被告共同承包未作出判决结论，被告张华伟、职彦飞也没有作为当事人行使相应的诉讼权利，故不具有相应的法律约束力。被告职彦飞提供的证据8工资条有被告代云先的签字确认，具有真实性，本院予以认定。

根据原、被告陈述及对证据的认证意见，本院确认以下案件事实：

被告代云先系被告马克公司员工。2013年底，案外人杨斌需要在春节期间加工一批方太橱柜展示架，共100个，被告马克公司法定代表人魏杰向被告代云先介绍了该笔业务，被告马克公司并免费提供公司的场地和剪板机等设备供被告代云先加工使用。被告代云先与杨斌商定加工费为每个140元，共计14000元。后被告代云先叫来被告张华伟、职彦飞一起商量共同承揽该批业务。但被告张华伟提出年后需回单位上班时间来不及，被告职彦飞表示价格太低，两人未予同意。后经商量，被告张华伟、职彦飞提出按工序分开做，先做展示架的架子底座，每个架子40元，该道工序由三人共同完成，价款平分。其他工序另行结算。后三人在年前完成了架子底座。2014年年初二，被告代云先自行招揽了付某某等人继续做其他工序。年初五开始，被告张华伟、职彦飞连同职彦飞的妻子又继续干活。2014年2月5日（年初六），经职彦飞介绍，原告***帮被告代云先一起做剪板折弯工序，商定每日报酬为150元。2014年2月8日（年初九），原告***在干活时左手被剪板机切伤，被告马克公司的法定代表人魏杰随即将原告送至医院治疗。之后，被告张华伟、职彦飞均未继续干活，涉案业务由被告代云先招徕其他工人继续完成。2014年3、4月份，被告代云先从杨斌处结算了业务款14000元，之后支付给原告劳务报酬600元（4天，每天150元），支付给职彦飞妻子职丽美劳务报酬450元（3天），支付给职彦飞年前劳务报酬1300元（3天加2个晚上）、年后劳务报酬1000元（4天），支付给被告张华伟年前劳务报酬1300元。另还支付了付某某等其他工人的劳务报酬。

原告***受伤后先被送往宁波市第六医院住院治疗，住院治疗时间为2014年2月8日到4月24日，75天。2014年10月11日至10月18日，原告再次至宁波市第六医院住院7天进行手术治疗。出院后继续在相关医院门诊复诊。住院及门诊共花费医疗费用84936.1元。被告代云先通过职彦飞借给原告2000元用以支付医疗费。2015年1月19日，经宁波崇新司法鉴定所鉴定，原告***双手十指功能丧失达20%以上、未达40%，残疾程度为九级，营养期限为3个月、误工期限为自损伤之日起至评残日前一日止、护理期限为4个月（含住院期间）并花费鉴定费1600元。

本院认为：对当事人争议的涉案业务是被告代云先个人承揽还是被告代云先、张华伟、职彦飞三人共同承揽还是被告马克公司承揽后再转包给个人的问题。本院认为，首先，涉案业务是由被告代云先与定作人杨斌直接进行洽谈。根据被告代云先在庭审中的陈述，涉案业务是经被告马克公司的法定代表人魏杰介绍后，其与杨斌两个人进行商谈的。在该环节中，被告张华伟、职彦飞均没有参与。虽然三人在代云先与杨斌商定后曾商量过共同承揽事宜，但被告张华伟、职彦飞均表示未予以同意，仅同意共同完成年前的架子底座的工序。其次，被告代云先对涉案业务的完成具有管理、支配和控制的权利。在完成承揽业务的过程中，被告代云先自行招徕了付某某等人干活，付某某等人的报酬也是被告代云先自行确定和支付，工作时间、人员招徕、报酬支付均未与被告张华伟、职彦飞进行过商量。在被告张华伟、职彦飞离开后，也是被告代云先继续招徕他人完成涉案业务，并与杨斌最终进行了价款的结算。再次，被告张华伟、职彦飞没有作为共同承揽人平分承揽价款。该两人的报酬由被告代云先发放，从该两人实际得到的报酬来看，被告张华伟分得的只是年前的架子底座的加工款1300元，被告职彦飞除年前的1300元加工款外，年后的报酬按照提供劳务的天数计算，两人均没有作为共同承揽人平分承揽价款。从以上三点，可以认定涉案业务系由被告代云先个人承揽。原告主张涉案业务系由被告马克公司承揽再予以转包，以及被告马克公司、被告代云先主张涉案业务系由被告代云先、张华伟、职彦飞共同承揽，但均未能提供相应证据予以证明，本院不予采信。而原告***为被告代云先个人承揽的业务提供劳务，并由被告代云先发放报酬，系与被告代云先之间构成雇佣关系。原告***在从事雇佣活动中受伤，被告代云先作为雇主未对原告进行上岗培训，未提供安全的劳动条件，应当承担主要的赔偿责任，原告***在操作机器过程中，未尽到足够的安全注意义务，对事故的发生自身也有一定过错，应当承担次要责任。原告主张被告马克公司提供的机器设备存在瑕疵，但未能提供证据予以证实，本院不予采信。原告要求被告马克公司承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。原告要求被告张华伟、职彦飞承担雇主赔偿责任，与本院查明的事实不符，本院不予支持。原告受伤所造成的损失：医疗费用，本院根据相应票据，确定为84936.1元；住院共82天，住院伙食补助费确定为2460元；护理期间4个月，其中住院期间护理费确定为9840元，出院后护理费确定为1900元；营养期3个月，营养费确定为2700元；鉴定费，根据鉴定费票据确定为1600元；交通费，根据原告的就医情况，酌情确定为500元；误工费，因原告无固定工作，本院根据宁波市上一年度的职工平均工资水平，确定误工费为50802元；原告主张的一次性伤残赔偿金82136元，实系为残疾赔偿金，根据原告的伤残等级，其主张的金额低于法律规定，本院予以支持；精神损害抚慰金，本院酌定为6000元，合计242874元。对原告的损失，被告代云先承担80%的赔偿责任，计194299元。为减少当事人的讼累，被告代云先之前通过职彦飞借给原告的医疗费2000元，可予以抵扣。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：

一、被告代云先赔偿原告***医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、误工费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金合计194299元，扣除原先的借款2000元，余款192299元，限被告代云先在本判决生效后十日内付清。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费4992元，由原告***负担846元，被告代云先负担4146元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　周文君

人民陪审员　　翁志道

人民陪审员　　翁国平

二〇一五年九月八日

代书　记员　　陈佳玮