某某、河南九鼎交通建设工程有限责任公司第三人撤销之诉二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2021）豫10民终593号

上诉人（原审被告）：***，男，1973年2月17日生，汉族，住河南省陕县。

委托诉讼代理人：付立明，河南律范律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南九鼎交通建设工程有限责任公司，住所地：河南省信阳市新华西路64号。

法定代表人：王志国，任公司董事长。

委托诉讼代理人：柯方云，河南国丰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：程乃红，男，1972年11月25日生，汉族，住郑州市金水区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年4月11日生，汉族，住河南省固始县。

被上诉人（原审原告）：黄正喜，男，1973年6月7日生，汉族，住河南省固始县。

被上诉人（原审原告）：罗开智，男，1974年12月27日生，汉族，住河南省固始县。

四被上诉人委托诉讼代理人：沈月江，北京市开越律师事务所律师。

四被上诉人委托诉讼代理人：任华，河南蓼阳律师事务所律师。

上诉人***、河南九鼎交通建设工程有限责任公司（以下简称九鼎公司）因与被上诉人程乃红、***、黄正喜、罗开智第三人撤销之诉一案，经长葛市人民法院审理，作出（2018）豫1082民撤1号民事判决书，程乃红、***、黄正喜、罗开智不服上诉至本院，本院于2019年9月29日作出（2019）豫10民终1299号民事裁定书，裁定将本案发回长葛市法院重审。长葛市人民法院于2019年10月10日立案后，依法另行组成合议庭进行了审理，作出（2019）豫1082民撤1号民事判决，***、九鼎公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定本案诉争工程与原审四原告有牵连，对诉争工程的处理涉及原审四原告经济利益这一事实认定错误。上诉人***系涉案工程的实际施工人，其与被上诉人程乃红、***、黄正喜、罗开智之间仅存在内部投资关系,并就投资分红达成了《股权分配协议》，但该协议仅约定了上述五人之间关于投资与分红的一些权利和义务,并未对涉案工程进行约定。故,上述内部协议仅对五人内部有效，不得对抗上诉人***作为本案整体工程实际施工人的对外行为。上诉人程乃红、***、黄正喜、罗开智并非涉案工程的实际施工人，与诉争工程无牵连，一审法院仅依据他案的部分证人证言认定本案诉争工程与原审四原告有牵连，对诉争工程的处理涉及原审四原告经济利益这一事实认定错误。二、被上诉人程乃红、***、黄正喜、罗开智通过仲裁、诉讼主张工程款的行为应属虚假诉讼。

四被上诉人辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉请求，维持原判。1、程乃红等是工程实际施工人，2009年12月28日是被上诉人与***共同与九鼎公司签订的工程内部承包协议，协议经过了九鼎公司的认可，仲裁协议的第7页，长葛市法院（2016）豫1082民初1972裁定书中第4页也认定了该份协议合法有效并开始履行，许昌中院（2017）豫10民终1204号民事裁定也同样认定了该协议合法有效，一审提供的证据8施工验收审计施工档案记录，程乃红现场施工的确认，及一审的证据7程乃红等人为工程施工原材料及发放农民工工资情况的账本，以上足以证明程乃红等人是该项目的实际施工人。

九鼎公司辩称，同意***上讼请求。

九鼎公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用、保全费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决违背客观事实。1、原判决与一审法院作出的（2019）豫1082民撤2号民事判决书说理部分完全相同，但两案要求撤销的已生效判决的诉讼请求对象和承担责任方式不同。2、刘大成不是重复起诉。两次起诉的被告不完全相同，且刘大成第二次起诉的判决结果是在仲裁裁决书撤销以后作出的。3、原判决断章取义，引用王广福的陈述不是意思完整的引用，判决理由中未起诉长葛市交通局的理由也是为被上诉人寻找理由。4、***起诉并不必然损害四被上诉人的民事权益。***与被上诉人只是内部合伙关系，该合伙关系与九鼎公司无关。如双方合伙关系属实，被上诉人可以通过合伙关系另行向***主张权利，这也是唯一途径，由四被上诉人与***共同向九鼎公司主张权利，无法律依据。且已经生效并执行完毕的民事诉讼，随性撤销造成重复起诉。

四被上诉人辩称，答辩意见与对***上诉意见一致，我们认为***与九鼎公司之间是故意串通损害被上诉人的利益，首先被上诉人与***作为共同承包人，但***与九鼎共同在被上诉人不知情的情况下转让给其弟弟刘大成，让刘大成领取了长葛市交通局一千多万元，他们的行为损害了被上诉人的权益，***因程序问题才导致仲裁裁决被撤销，根据一审认定事实，***单独签订的合同未被认同，九鼎公司是认可的（在裁决书14页有明确记载），长葛市人民法院判决撤销该案件认定事实清楚，驳回上诉人所有上诉，维持原判。

***辩称，无异议。

程乃红、***、黄正喜、罗开智向一审法院起诉请求：1、撤销河南省长葛市人民法院（2017）豫1082民初3790号民事判决书。2、撤销河南省长葛市人民法院（2017）豫1082民初3790号民事判决书中第一条判决：被告河南九鼎建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款14500000元并支付违约金（自2017年8月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。

一审法院认定事实：长葛市人民政府与被告九鼎公司就长葛市黄金大道及双洎河大桥工程签订《长葛市基础设施BT项目框架协议》，约定由被告九鼎公司按招标文件及合同约定负责项目投融资建设，并确定施工单位作为施工建设联营体承担其间风险；由长葛市人民政府负责相关项目的前期工作、拆迁及项目建设过程中的监管；被告九鼎公司将本项目建成移交给长葛市人民政府或其指定单位后，按约定时间逐年收回投资。约定长葛市人民政府为项目发起人，是回购方和业主。被告九鼎公司为项目主办人，是供应方和建设单位。被告九鼎公司在长葛市人民政府辖区所组建的项目部为项目施工主体，项目施工主体的义务和责任均视为被告九鼎公司的义务和责任。BT项目的回购总价由工程结算总造价和投资回报组成。工程回购期为三年时间。

2009年10月28日，长葛市交通局代表长葛市人民政府与被告九鼎公司签订《长葛市黄金大道及双洎河大桥工程BT项目施工合同书》，首期项目为长葛市黄金大道道路附属工程和双洎河大桥建设工程，工程估算总投资为0.4亿元，计划建设时间为2009年11月1日至2010年7月31日。项目年投资回报率以中国人民银行公布的现行三年期以上贷款的基准利率加4%年固定回报率计算。工程回购期不超过三年，工程完工之日回购40%，完工一年之日回购30%，完工二年之日回购30%。允许提前回购等。

2009年11月20日，被告***与被告九鼎公司签订《工程内部承包协议》，被告九鼎公司作为长葛市黄金大道新建工程BT项目实施单位，将该项目工程交由被告***施工。项目名称为长葛市黄金大道新建工程、金鱼河二号桥新建工程。该协议加盖被告九鼎公司印章及王广福、***签名。合同工期为2009年11月1日至2010年7月30日，工程价款按完成实际工程量据实结算，最终以被告九鼎公司与建设方结算结果为准。本工程所需资金均由被告***负责筹集，按本协议约定结算后的工程款归***所有等。

2009年12月28日，被告九鼎公司与程乃红签订《工程内部承包协议》，九鼎公司将长葛市黄金大道新建工程及绿化工程、金鱼河大桥新建工程项目交由程乃红施工。该协议加盖九鼎公司印章及王广福、程乃红签名。合同工期为2009年11月1日至2010年7月30日。工程款按完成实际工程量据实结算，最终以九鼎公司与建设方结算结果为准。工程所需资金由程乃红负责筹集，按本协议约定结算后的工程款归程乃红所有。黄金大道新建工程及绿化工程，程乃红按总造价8%向甲方缴纳管理费；金鱼河大桥工程，程乃红按总造价15%向九鼎公司缴纳管理费等。

2011年8月30日，被告***与四原告签订《股权分配协议书》，确认五人共同出资建设的长葛市黄金大道新建工程BT项目中道路部分和金鱼河2号桥股权分配及相关事项达成协议：1、五人不分投资额大小，就该工程各占20%的股权，就本工程的责任、利润等均按此股权比例分配；2、五人就与本工程有关的债权、债务及由此债权债务发生的利息等共同承担连带责任，包括从桑军伟担保公司处借款500万元，从王广福处借款100万元，及本项目所欠的人工费、材料款、机械租赁费等；3、工程后期的协调、资料、决算、向业主要工程款等问题，由五人共同协商，需要到场协调的，所有股东必须无条件到场，不论任何原因不能到场或无法联系上的，必须无条件接受协调结果及协调发生的费用，不接受的按放弃股本及股权处理。同日，***、罗开智、黄正喜、***共同出具《委托书》：即“关于黄金大道新建工程上级拨款结算事宜，经我们五位股东协商同意。特委托股东程乃红同志（身份证号码：）代表我们与九鼎公司共同办理付款事宜，特委托”。

2016年10月17日，***与九鼎公司就长葛市黄金大道及双洎河大桥BT项目工程结算签订《结算协议书》，双方确认工程范围：九鼎公司自行完成的范围为双洎河大桥工程及附属工程，***分包完成的工程范围为道路工程、金鱼河2号桥、6座涵洞、金鱼河改道、路基防护砌筑挡土墙工程等。工程款：截止协议签订时，***完成的工程范围价款全部结算完毕，九鼎公司下欠***1500万元（包含下欠工程款总金额、投资回报、利息损失等）。

2015年11月18日，四原告作为申请人向信阳仲裁委员会对五人与九鼎公司、王广福之间的建设工程分包合同进行仲裁，2016年1月5日信阳仲裁委作出（2015）信仲裁字第048号裁决书：一、九鼎公司向五申请人支付工程款610万元，王广福承担连带清偿责任；二、确认九鼎公司2015年5月25日就长葛市黄金大道BT项目工程的结决算及付款事宜向长葛市交通局出具的《授权书》有效。三、驳回申请人的其他仲裁请求。2017年2月21日，被告***以其没有委托任何人等进行仲裁活动为由，向信阳市中级人民法院提起诉讼，请求撤销（2015）信仲裁字第048号裁决书。2017年8月30日，信阳市中级人民法院作出（2017）豫15民特2号民事裁定书，以仲裁时的委托书中***的签字指印不是***本人签的，***事后亦未追认，***未申请也未实际参与仲裁活动，***的申请撤销理由成立，裁定撤销信阳仲裁委员会（2015）信仲裁字第048号裁决。

2016年5月30日，刘大成（***之弟）以九鼎公司、长葛市交通运输局为被告、***为第三人，以建设工程施工合同纠纷诉至本院，请求判令被告支付其工程款5691102.55元并赔偿损失7626074元。本院于2017年1月22日作出（2016）豫1082民初1972号民事裁定书，认为刘大成诉称其施工工程内容包括金鱼河2号桥及该桥西侧南北砌石护坡等工程，与（2015）信仲裁字第048号裁决书认定金鱼河桥新建工程分包给程乃红、罗开智、黄正喜、***、***施工相冲突，被告九鼎公司下欠金鱼河桥的工程款已被生效的仲裁裁决书所包含，裁定驳回了刘大成的起诉。刘大成不服提起上诉，许昌中院审理后作出（2017）豫10民终1204号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。

2017年8月8日，***向本院提起诉讼，诉请九鼎公司给付其长葛市黄金大道新建工程BT项目工程款15000000元及违约金。原、被告均申请提前开庭，本院于2017年9月6日作出（2017）豫1082民初3790号民事判决书，判决九鼎公司支付***工程款14500000元及违约金。

2018年4月4日，许昌中院受理四原告诉被告九鼎公司、王广福、长葛市交通运输局、第三人***建设工程施工合同纠纷一案。原告诉请判令：1、被告偿还拖欠原告的工程款暂定3000万元及工程项目投资回报，按“BT”工程计算方式计算；2三被告互负连带责任；3、确认***行为构成自动放弃合伙股本和股权权益。许昌中院经审查认为：***诉九鼎公司的（2017）豫1082民初3790号民事判决已经生效，四原告起诉与***起诉，是基于同一施工合同、同一涉案工程，同一案由，虽然四原告对该判决认定的工程款数额以及享有权利的主体不予认可，但***对该判决并无异议。即使***与四原告存在股权分配协议书以及委托程乃红办理付款事项的事实，这只是其内部约定，四原告不能基于同一事实、同一工程、同一案由再行起诉。四原告提起本案诉讼，并未超出同一诉讼标的范畴，属重复起诉。许昌中院于2018年9月6日作出（2018）豫10民初23号民事裁定书，裁定驳回原告程乃红等四人起诉。

2013年8月18日，王洋以长葛市交通局、九鼎公司、***、***、罗开智、黄正喜、程乃红为被告诉至本院，要求支付拖欠的工程款200万元及违约金；2016年11月20日，本院作出的（2016）豫1082民初658号民事判决书，判决被告九鼎公司偿还程万玉白灰款10万元及利息。

2010年度四原告分别向该工程交付款项收据显示为入股金

2017年11月13日郑州市金水区人民法院作出（2017）豫0105刑初43号/248号刑事判决书、郑州市中级人民法院于2018年3月12日作出（2018）豫01刑终81号/82号刑事裁定书,认定程乃红因索要工程款，分别于2015年6月6日至8日、2015年9月8日至19日非法拘禁九鼎公司原法定代表人王广福，并胁迫其签署了欠程乃红工程款610万元的《协议书》1份、《委托书》1份。郑州市金水区人民法院以非法拘禁罪判处程乃红有期徒刑一年六个月，程乃红于2016年8月3日被刑事拘留。

一审法院认为，被告九鼎公司的原法定代表人王广福在（2017）豫0105刑初43、248号刑事判决书中陈述“…其把工程发包给了***，***找了程乃红等四人一起承包并委托程乃红全权负责此工程，…”；王洋在2013年8月18日的诉状中列四原告等人为被告；（2016）豫1082民初658号民事判决书的结算书中载明拖欠程万玉白灰款的是四原告及被告***等。综上，本院足以确认诉争工程与四原告有牵连，对诉争工程的处理涉及四原告经济利益。

另案被告刘大成曾于2016年5月30日以九鼎公司、长葛市交通运输局为被告、***为第三人向本院提起诉讼,要求被告支付工程款5691102.55元及损失7626074元。本院审理后于2017年1月22日作出(2016)豫1082民初1972号民事裁定书,认定刘大成主张的工程款包含在(2015)信仲裁字第048号仲裁裁决书的范围内,裁定驳回刘大成的起诉。刘大成不服提起上诉,许昌中院审理后做出(2017)豫10民终1204号民事裁定书,驳回上诉,维持原裁定。

被告***在明知(2015)信仲裁字第048号仲裁裁决书有效，其已于2017年2月21日向信阳市中级人民法院提起诉讼，要求撤销(2015)信仲裁字第048号仲裁裁决书，在信阳市中级人民法院尚未对其该诉讼请求作出结论的情况下，2017年8月8日被告***明知其起诉将损害四原告的民事权益，且其有意未将长葛市交通运输局列为被告，针对涉诉工程仅以九鼎公司作为被告向本院提起诉讼，在诉讼过程中，***与九鼎公司均未向本院如实说明上述情况，且双方又均申请提前开庭审理，根据***的起诉及九鼎公司的答辩，本院于2017年9月6日作出（2017）豫1082民初3790号民事判决，判决被告九鼎公司支付***工程款1450万元及违约金。在该案审理过程中，信阳市中级人民法院于2017年8月30日作出（2017）豫15民特2号民事裁定书，裁定撤销信阳仲裁委员会（2015）信仲裁字第048号裁决，并于2017年9月5日向本案四原告直接送达、并向本案被告***、九鼎公司及案外人王广福邮寄送达（2017）豫15民特2号民事裁定。因不能归责于四原告的事由导致其未参加诉讼，四原告提供的相关证据证明本院（2017）豫1082民初3790号民事判决损害了四原告的民事权益，四原告的诉讼请求成立，本院（2017）豫1082民初3790号民事判决应当予以撤销，依照《中华人民共和国民事诉讼法》五十六条、第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和民事诉讼法》的解释第二百九十二条、第三百条第二款之规定,经合议庭合议并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

撤销河南省长葛市人民法院(2017)豫1082民初3790号民事判决书。

案件受理费100元，由被告***、河南九鼎交通建设工程有限责任公司负担。

二审期间双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明事实与一审一致。

本院认为，根据已查明的案件事实，因涉案工程产生的诉讼案件中，存在多起案外人起诉被上诉人与***、九鼎公司主张欠款的案件，且九鼎公司原法定代表人王广福在另案中作出过被上诉人与***一起承包工程的相关陈述，综合以上事实及证人证言，涉案工程同时与被上诉人和***存在关联性，涉案工程的工程款支付与被上诉人存在利害关系。***在（2015）信仲裁字第048号仲裁裁决书仍然有效且对裁决结果知晓的情况下，单独起诉九鼎公司要求向其支付工程款，这与该仲裁裁决即被上诉人主张的权利存在矛盾之处，且无证据证明被上诉人对***起诉该案知晓，该案判决九鼎公司向***支付工程款项损害被上诉人的合法权益，一审法院依法予以撤销并无不当，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，***、河南九鼎交通建设工程有限责任公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

***、河南九鼎交通建设工程有限责任公司分别上诉二审案件受理费均缴纳100元，由二上诉人各自负担100元。

本判决为终审判决。

审判长　　王秋霞

审判员　　蒋家康

审判员　　颜　森

二〇二一年三月十日

书记员　　柴妍冰

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口