***、江苏汉皇安装集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省枣庄市山亭区人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁0406民初2161号 原告：***，男，1986年2月6日出生，汉族，住枣庄市市中区。 委托诉讼代理人：***、**（实习），山东隆顺律师事务所律师。 被告：江苏汉皇安装集团有限公司，住所地：江苏省徐州市沛县经济开发区沛公路北侧、汉润路东侧科创园一号楼，统一社会信用代码：91320322565285779H。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，江苏善若水律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***天（枣庄）律师事务所。 被告：枣庄市山亭区西集镇人民政府，住所地：山东省枣庄市山亭区西集镇驻地，统一社会信用代码：113704060042472117。 法定代表人：**，镇长。 委托诉讼代理人：***，男，1974年7月29日出生，汉族，系单位工作人员，住山东省枣庄市薛城区。 委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。 原告***与被告江苏汉皇安装集团有限公司（以下简称江苏汉皇公司）、枣庄市山亭区西集镇人民政府（以下简称西集镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年8月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告江苏汉皇公司的委托诉讼代理人**、**、被告西集镇政府的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1、请依法判决二被告共同支付工程款暂定5000000元及资金占用期间的利息(从2021年12月1日起按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付剩余工程款之日止)；2、诉讼费用、保全费用、保函费由二被告承担。事实和理由：2021年7月13日江苏汉皇安装集团有限公司经依法招投标与枣庄市山亭区西集镇人民政府就山东省枣庄市山亭区西集镇青龙绿道道路西沿改造提升工程（项目编号：JDZY-GC-2021-39）签署《合同协议书》，中标价款及该合同第一条约定合同工程总价款为18985305.86元，该合同第五条付款方式为：路基工程完工后付至完成工程量价款的40%；工程全部完工经验收合格后付至完成工程量价款的80%；工程经审计后付至完成工程量价款的97%；保留3%作为质保金，缺陷期（两年）满后无质量问题无息付清。江苏汉皇安装集团有限公司将涉案工程交由***实际施工并签署《工程合作协议书》，该协议书签章江苏汉皇安装集团有限公司济南分公司为江苏汉皇安装集团有限公司分公司，无注册资本，不可独立承担责任，另江苏汉皇安装集团有限公司仅系挂靠公司，未对涉案工程实际出资和管理。2021年8月份，经核算工程量及监理核验，***已完成部分工程。后***依据《工程作协议书》向江苏汉皇安装集团有限公司、枣庄市山亭区西集镇人民政府主张支付工程款，但两被告仅支付工程款1060000元。经由***多次讨要，两被告以资金紧张为由，剩余工程款至今未付（按照实际施工的工程量计算），现因江苏汉皇安装集团有限公司、枣庄市山亭区西集镇人民政府未按约支付工程款，导致***无力完成剩余工程量，无奈只能提起诉讼。 被告江苏汉皇公司辩称，1、原告借用江苏汉皇公司的资质承揽工程并施工，江苏汉皇公司收取原告管理费用，原告与江苏汉皇公司之间系挂靠关系，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。江苏汉皇公司既不是发包人也不是违法分包人，原告向被告江苏汉皇公司主张工程款没有事实及法律依据。2、原告与江苏汉皇公司之间签订的协议第三条第五项约定江苏汉皇公司在收到工程款后扣除管理费用，余款在3日内拨付给原告用于工程施工，江苏汉皇公司严格按照约定，将收到的工程款拨付给原告，原告要求江苏汉皇公司支付诉请的工程款项没有事实及法律依据。综上，请求法庭驳回原告对江苏汉皇公司的诉讼请求。 被告西集镇政府辩称，1、西集镇政府与原告不存在建设工程施工合同关系，对于西集镇政府而言原告主体不适格。案涉工程采取公开招标采购方式，被告江苏汉皇公司为中标人，被告西集镇政府与被告江苏汉皇公司签订了建设工程施工合同，该合同对双方当事人具有法律约束力，原告并非合同当事人，与被告西集镇政府不存在建设工程施工合同关系，其主体不适格；2、原告请求无事实及法律依据。案涉工程至今未完工，且被告西集镇政府已向被告江苏汉皇公司支付工程款150万元，案涉工程至今未依法由各方核算工程量，其主张依法不能成立。请求法庭依法驳回原告起诉或驳回被告西集镇政府承担责任的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2021年3月14日，原告***（乙方）与被告江苏汉皇公司（甲方）签订《工程合作协议书》，协议书约定：原告***承担该工程施工所发生的所有费用并承担所有的风险及法律义务，被告江苏汉皇公司收取工程有效标价的10%的管理费用，管理费用在工程每次拨款时由江苏汉皇公司直接扣除。江苏汉皇公司在工程款到位后扣除甲方管理费用，余款在3日内拨付给原告。双方之间的财务管理实行财务自主、独立核算、自负盈亏。业主支付给本工程的预付款、工程结算款、奖金一律归原告所有，相应的罚金亦由原告承担。该协议书甲方签章处的公司名称为江苏汉皇安装集团有限公司济南分公司。 2021年7月13日，江苏汉皇公司经依法招投标与枣庄市山亭区西集镇人民政府就山东省枣庄市山亭区西集镇青龙绿道道路西沿改造提升工程（项目编号：JDZY-GC-2021-39）签署《合同协议书》，合同约定工程总价款为18985305.86元，该合同第五条付款方式为：路基工程完工后付至完成工程量价款的40%；工程全部完工经验收合格后付至完成工程量价款的80%；工程经审计后付至完成工程量价款的97%；保留3%作为质保金，缺陷期（两年）满后无质量问题无息付清。1 另查明，西集镇政府共计向江苏汉皇公司支付工程款150万元，江苏汉皇公司共计向原告***支付工程款106万元。 上述事实，有中标通知书、合同协议书、工程合作协议书、收据、支付凭证及当事人的当庭**等证据证明，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告***与被告江苏汉皇公司之间系“挂靠”还是“转包”法律关系及案涉两份合同的效力；二、原告***是否有权请求西集镇政府支付工程款；三、江苏汉皇公司是否应承担共同付款责任。四、江苏汉皇公司如欠付工程款，欠付工程款的数额及欠付工程款的利息计算方式； 关于争议焦点一、原告***与被告江苏汉皇公司之间系“挂靠”还是“转包”法律关系及案涉两份合同的效力；“挂靠”和“转包”外观相似，但其合同目的不同、内容不同、相应的法律后果亦不相同。第一、原告***与被告江苏汉皇公司之间签订的《工程合作协议书》的签订时间为2021年3月14日，而被告江苏汉皇公司中标时间为2021年7月13日，《工程合作协议书》的签订时间在前。第二、双方之间签订的《工程合作协议书》中约定，工程由***组织施工，负担盈亏，江苏汉皇公司仅收取一定比例的管理费，且***也并非江苏汉皇公司的职工。第三、结合原告起诉状中所**的事实与理由以及被告江苏汉皇公司在庭审中所答辩的内容，以及庭审查明的的事实，案涉项目系***借用江苏汉皇公司的资质进行施工。综上，应认定***与江苏汉皇公司之间系“借用资质”的挂靠关系，双方之间签订的《工程合作协议书》无效。因没有证据能证明西集镇政府对该挂靠关系明知，故西集镇政府的合同相对人仍为江苏汉皇公司，西集镇政府与江苏汉皇公司之间签订的《合同协议书》有效。 关于争议焦点二、原告***是否有权请求西集镇政府支付工程款；因原告***与被告西集镇政府之间并无合同关系，原告***亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，故原告***无权向被告西集镇政府主张工程款。 关于争议焦点三、江苏汉皇公司是否应承担共同付款责任。 挂靠合同的目的是借用资质，而非承揽工程，被挂靠人对挂靠人的合同义务是出借资质，而非支付工程款或者工程折价款，在双方之间名为工程合作协议书实为挂靠协议的合同中，被挂靠人仅收取一定比例的管理费，从发包人处承揽工程的最终风险、收益均归挂靠人，其仅负有将收取的工程款支付给挂靠人的义务，而非与发包方共同承担付款责任，故在发包人未支付工程款的情况下，挂靠人无权依据双方之间的挂靠协议向被挂靠人主张工程款。故江苏汉皇公司不应承担共同付款的责任。 关于争议焦点四、江苏汉皇公司如欠付工程款，欠付工程款的数额及欠付工程款的利息计算方式；通过本案庭审查明的事实，发包人西集镇政府向江苏汉皇公司支付的工程款数额共计150万元，扣除相应比例的管理费用后，被告江苏汉皇公司应向原告***支付的工程款数额为135万元。但是江苏汉皇公司仅向原告***支付了106万元的工程款，尚欠29万元未支付。被告江苏汉皇公司辩称未支付的费用系替原告垫付的混凝土款及挖掘机款，但该款项与本案并无关联性，且江苏汉皇公司并未提交证据证明该款项系替原告***垫付，故，江苏汉皇公司仅欠付原告***工程款29万元。由于原告***与被告江苏汉皇公司之间签订的《工程合作协议书》系无效合同，双方在合同中也未约定利息的计算标准，且案涉工程尚未竣工验收，各方也未进行最终的工程款结算，故工程款的利息应自原告起诉之日起计算为宜。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条之规定，判决如下: 一、被告江苏汉皇安装集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付工程款29万元及利息（以29万元为计息基数，自2023年8月28日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费46800元，减半收取计23400元，由原告***负担20575元，由被告江苏汉皇安装集团有限公司负担2825元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省枣庄市中级人民法院在线提交上诉状。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行或未履行完毕的，应当继续履行并自觉主动前往本院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本通知规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员　　苏　建 二〇二三年十月二十六日 法官助理　　*** 书 记 员　　***