江苏汉皇安装集团有限公司、包头市和义土石方工程有限公司等民事二审民事判决书

内蒙古自治区包头市中级人民法院 民事判决书 （2024）内02民终1716号 上诉人（原审被告）：江苏汉皇安装集团有限公司，住所地沛县经济开发区沛公路北侧、汉润路东侧科创园一号楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1970年12月18日出生，汉族，该公司经理，住江苏省沛县。 委托诉讼代理人：***，女，1955年10月14日出生，汉族，该公司预算员，住山西省太原市杏花岭区。 被上诉人（原审原告）：包头市和义土石方工程有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区团结大街13号街坊新德园。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古若辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1964年5月6日出生，汉族，住深圳市龙岗区。 被上诉人（原审被告）：包头市雄狮化工有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市土默特右旗萨拉齐镇道北西区。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古一盛律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1965年3月15日出生，汉族，山西省太原市小店区。 上诉人江苏汉皇安装集团有限公司（以下简称汉皇公司）因与被上诉人包头市和义土石方工程有限公司（以下简称和义土石方）、***、包头市雄狮化工有限责任公司（以下简称雄狮化工）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2023）内0221民初1306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年4月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汉皇公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人和义土石方的委托诉讼代理人***，被上诉人***，被上诉人雄狮化工的委托诉讼代理人***，原审第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人汉皇公司上诉请求：1.请求贵院依法撤销（2023）内0221民初1306号民事判决书发回重审或改判上诉人向被上诉人支付工程款45,140.52元。（争议金额213,108.1元）江苏汉皇安装。2.被上诉人包头市雄狮化工有限责任公司在欠付上诉人工程款范围内代为承担连带责任。3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人（2021）内0221民初3641号一案由内蒙古自治区土默特右旗人民法院审理，上诉人认为原审法院事实认定不清，适用法律错误、程序违法，请求二审法院予以纠正。（一）一审查明工程量有误，一审认定的工程量已远大于工程图纸中显示的可能产生的工程总量，根据原始设计图纸显示案涉工程用土量如下：a烟道0至-3米：素土3490.7m3，b烟道—3至一5米：素土1868.69m3，c烟道一5至一9.9米：素土2369.29m3和桩囱土1569.53m3，d马道：素土300m3；e配电室：素土414.7m3和桩囱土2373.09m3；f煤塔：素土658.9m3和桩囱土1587.46m3；g囱台：桩囱土1565.2m3；h烟道：桩囱土269.8m3；i两个烟道加深：桩囱土424m3；j焦炉炉体：素土4515.69m3和桩囱土2691.47m3；k焦炉墙体加深2米：桩囱土304.3m3；l焦炉至烟道差0.3米：桩囱土399.6m3；m地面多余土：素土337m3以上项目合计需使用素土13954.97m3和桩囱土11184.45m3．按照合同约定的7元与16元计算，合计金额276,635.9元。案涉的施工范围，各项数据均系由原始图纸计算所得，图纸由山东鸿运工程设计有限公司设计。图号：1806-02T-MTJ-02、1806-02T-MTJ-03、806-02T-MTJ-04、1806-02T-MTJ-05、1806-02T-MTJ-061806-02T-MTJ26、1806-02T-MTJ27、1806-02T-MTJ-28、1806-02T-MTJ29、1806-02T-MTJ-30、1806-02T-MTJ-31、1806-02T-MTJ-32、1806-02T-MTJ-35、1806-02T-MTJ-36；由上述数据可见，一审认定的用土量远超出工程设计的最大值，该错误已经超出了损耗可能达到的范围，因此一审中认定的用土量明显有误，在一审中上诉人对被上诉人实际施工的工程量提出异议，一审法院并未询问任何一方是否申请对案涉的工程量进行鉴定，一审法院属于程序错误，为查明案件事实，上诉人向贵院申请对于案涉工程量进行鉴定。（二）第三人***与***并不具有代表公司进行工程结算的权利。二人仅为一般员工。上诉人与汉皇公司从未授权其进行工程结算，二人工作职能仅为执行施工现场一般工作；签订合同、确认合同价款、工程结算等重大事项并非一般员工可以独立决定的，该等重大决定应当由公司进行最终确认。和义土石方公司在没有见到上诉人与汉皇公司出具授权的情况下不应该主观认为该二人具有进行工程结算的权利。和义土石方公司没有尽到基本的审查义务导致自身陷入错误认识，并且在被上诉人和义土石方公司提交的证据中被上诉人也在微信中向第三人询问***的工作负责范围，***明确表示他与***都是打工的。这一证据显示，被上诉人是明知该二人没有结算权利的。本案中双方员工对于土方量的数据交换仅是现场人员初步进行的数据核对，在没有得到双方公司项目部确认的情况下并不能作为结算依据。退一步讲即便该数量正确这也仅是土方的数量，并不能认定被上诉人已就以上土方完成了合同约定的全部内容（取土、分层填土、洒水、打夯、平整等一系列工作）。取土量并不等于被上诉人的工程量，被上诉人仅完成了合同约定的工作内容的一部分，因此上诉人认为应当按照合同签订前一年内蒙古包头市关于土方单项取土的计价标准予以核算，而不能按照合同的单价来计算被上诉人的工程量。（三）关于回填土：案涉土方合同系施工合同并非买卖合同，回填土施工一项的价款所对应的工作内容应有：取土、分层填土、洒水、打夯、平整等一系列工作，之后还需进行密实检验。一审中仅审查了土方的取土数量一项，对于分层填土、洒水、打夯、平整等重要工作是否实际完成并未查明，因此一审在回填土一项遗漏了重要待查事实。原被告双方签订的合同第一项工作内容明确记载“土方开挖、回填、修路、平整场地、运输等作业”，因此回填土工程被上诉人仅进行了运输这一项，不能按照合同约定的单价进行计算被上诉人的工程量及工程价款，而且主体工程没有完成也没有进行验收，目前也不具备支付工程款条件。需待工程完毕并经验收后方可确定工程量以及金额就以上问题监理单位也向上诉人发送了通知单要求上诉人尽快完成装填土工程否则不认可上诉人的工程结算。（四）上诉人与被上诉人签订的合同中约定“待整体土方开挖工程结束后甲方付清乙方15%的尾款”。该约定合法有效应当履行。现整体工程并未完工并且工程停工也非上诉人一方原因造成，整体工程进度系由发包方掌握，因此在双方均无过错的情况下双方仍然需按合同约定履行，如被上诉人认为第三方存在违约情形，可向第三方主张。因此在整体工程结束前，案涉工程款项应当在我方认可的范围内按照85%支付即276635.9*0.85=235,140.52元。扣除已支付190,000元，剩余应当支付45,140.52元。（五）一审中认定上诉人与雄狮化工未进行结算有误，双方已于2019年12月进行了工程进度审核。根据相关法律规定，雄狮化工已具备直接向实际施工人员支付工程款的条件。因此雄狮化工应当在欠付工程款范围内向和义土石方代为支付上述款项。 被上诉人和义土石方辩称，一、上诉人所提交的证据与被上诉人的证据能够相互印证，足以证明被上诉人实际施工的工程量及工程价款与图纸相符，其主张实际工程量超过图纸设计工程量，未提供相应证据予以证明，应承担举证不利的法律后果；在双方就工程价款已进行结算的情况下，其主张鉴定没有依据。 一审过程中，被上诉人提交了经双方确认的已完工工程量及价款统计表、上诉人工作人员出具的收条、便条以及微信聊天记录等，前述证据能够相互印证，且与上诉人提交的土方量报验表亦相互印证，报验表明确载明“土方量与图纸相符合”，足以证明被上诉人实际施工的工程量与图纸、上诉人报验的工程量相符，一审法院认定事实清楚。上诉人主张实际工程量远超过工程设计的工程量，与其提交的证据相互矛盾，并且未提交其他任何有效证据证明其主张，应当承担举证不利的法律后果，其上诉请求没有事实和法律依据。 关于其所述未鉴定、程序违法的理由，首先，上诉人作为主张工程量与图纸设计不一致的一方，根据谁主张、谁举证原则，其应就工程量增多或减少承担相应的举证责任，但其在一审过程中并未提供任何证据，更没有提出鉴定申请，应承担相应不利的法律后果；其次，根据双方确认的已完工工程量及价款统计表、上诉人工作人员出具的收条、便条以及微信聊天记录等证据，足以证明被上诉人与上诉人对工程量及价款已进行结算并出具相应的结算表，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款达成协议，诉讼一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，不予准许，双方就工程价款已经进行了结算确认且被上诉人在结算后陆续支付部分款项，按照法律规定不应准许鉴定，上诉人申请鉴定系滥用诉权、增加司法诉累，上诉人主张程序违法，不能成立。 二、***、汉皇公司均认可***、***等人是其员工，在双方并未约定指定人员结算的情况下，被上诉人作为善意相对人，有理由相信***具有对账、结算的权利，且汉皇、***在结算后多次陆续向被上诉人支付工程款，表明其认可结算行为，***、***等人的行为系代理行为，对汉皇公司、***具有约束力。 庭审中***、上诉人汉皇公司及第三人***均认可，***、***是汉皇公司的员工，其中***负责管理施工，***接受***的指示负责结算工作，***、***均是汉皇公司、***履行涉案合同过程中的代理人，根据《民法总则》第一百六十二条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生法律效力，故***记载的施工工程量数据以及***所实施的结算行为，对被代理人汉皇公司发生效力。即便二人无权结算，在双方未约定指定人员结算的情况下，在***、***一直与被上诉人核算记载工程量、对账结算的情况下，被上诉人作为善意第三人，有理由相信二人具有结算、对账的权利，且结算之后***、汉皇已多次陆续向被上诉人支付工程款、表示对结算行为认可，其二人行为构成代理，对汉皇公司、***发生法律效力。 三、上诉人与被上诉人并未约定以验收作为付款条件，且案涉工程已实际移交上诉人、发包方占有使用，应视为验收合格。在土方分包合同中，双方并未约定结算回填土价款需以验收为前提条件，上诉人以未验收为由拒绝支付工程款没有事实和法律依据。且被上诉人在施工完毕后已将案涉工程移交上诉人占有使用，上诉人接受后自始至终并未向被上诉人提出任何工程质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，所以即便未验收，也应视为验收合格，上诉人应按照结算的施工工程量支付工程价款。 关于被上诉人所称的工作内容为“土方开挖、回填、修路、平整场地、运输等作业”，是指可能涉及到的施工范围，并不是土方回填所必须进行的施工流程步骤，上诉人主张按照该流程逐一进行施工并核减单价，没有任何事实和法律依据。 四、被上诉人已按照合同约定完成全部土方开挖工作。根据常识，施工顺序为土方开挖完毕后才能够进行回填，再结合被上诉人一审提交的微信聊天记录、现场照片、***以及第三人***的陈述等，足以证明发生回填的客观事实，进而证明土方开挖工程已完工。此外，根据分包合同约定，施工期限为2019年8月25日至2019年11月15日，***庭审中陈述称其核算的工程量是被上诉人施工完毕后的工程量，足以证明截至2020年1月2日、3日出具结算单时分包合同已终止且履行完毕，汉皇公司应依约支付全部工程款。退一步讲，即便整体工程未完工，案涉工程至今已停工长达五年之久，发包方以及汉皇公司、***对于复工时间均不确定，在双方已结算的情况下，继续拖延支付工程款有违公平原则。 五、发包方雄狮公司应在欠付工程款范围内承担连带责任，而不是代汉皇公司、***支付工程款。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，雄狮公司应在欠付工程款范围内承担连带责任，而不是取代***、汉皇公司承担付款责任。上诉人由发包方代其支付工程款没有依据。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，均不能成立，请求贵院驳回上诉、维持原判。 被上诉人***辩称，第一，支付款项的问题，我支付的是生活款项、加油款，并非工程结算款。第二，***只是对工程进行了初步核算，不是最终结算，不能作为结算依据。第三，冬季停止施工，和甲方并没有最终得到结算，且已经按照合同约定支付85%。最后，结算依据应有三方签字，包括和义土石方、***、汉皇公司。 被上诉人雄狮化工辩称，一、一审认定的关于答辩人相关的内容事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持一审认定，即答辩人不承担责任。二、本案不存在转包和违法分包情形，发包人不应承担任何责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。适用该条款的前提条件是存在转包行为及违法分包行为，而本案中不存在转包及违法分包之情形，因此，被答辩人不能突破合同相对性直接要求答辩人支付工程款。首先，答辩人将案涉工程发包给本案被答辩人江苏汉皇安装集团有限公司（以下简称汉皇公司），并签订相应的施工合同，属于合法有效的合同，且汉皇公司具有相应的工程承包资质，符合《建筑法》第二十六条之规定，即承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程。故，答辩人不存在违法发包的情形，对于发包行为符合法律规定。其次，汉皇公司不存在转包情形。汉皇公司仅仅是将其中部分工程发包给一审原告，故本案不存在转包的情形。第三、本案被答辩人与一审原告之间签订《土方分包合同》属于合法分包。经一审答辩人举证查询被答辩人工商信息证实，其经营范围包括土石方工程、公路桥梁工程等经营范围，汉皇公司将案涉工程分包给一审原告，符合法律规定，不存在违法分包等情形。故汉皇公司主张答辩人在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合上述司法解释规定的实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张权益的条件。三、至于上诉人提到的工程进度审核的问题，并不是承担连带责任的依据。如其上诉人称与答辩人进行了工程进度审核，但进度审核并非是验收，该工程是否具备验收条件尚不明确，双方未进行最终结算，所以关于工程价款还不具备支付条件。况且，根据前文论述让发包人承担连带责任需要具备相应的法定条件，本案中既不存在转包也不存在违法分包，故不能突破合同相对性由发包人承担连带责任。 第三人***未发表陈述意见。 和义土石方向一审法院起诉请求：1、判令被告汉皇公司、***向原告支付欠款230,944.35元；2、判令被告汉皇公司、***向原告支付逾期付款利息，计算方式为：以230,944.35元为基数，按照同期市场报价利率计算，自2020年1月3日起计算至实际给付之日止，暂计算至2021年11月24日为17,260.52元，第1、2项暂合计248,204.87元；3、被告雄狮公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4、诉讼费由三被告负担。 一审法院认定事实：2019年8月，被告雄狮公司（发包人）与被告汉皇公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，被告雄狮公司将其司位于包头市土默特右旗的包头市雄狮化工有限责任公司10万吨/年醇氨（配套）96万吨/年捣固焦炉区建设工程发包于被告汉皇公司。2019年9月21日，原告和义公司（乙方）与被告汉皇公司（甲方）签订《土方分包合同》，被告汉皇公司将上述工程项目中焦炉区的土方开挖、回填、修路、平整场地、运输等作业分包于原告和义公司。双方在该合同中就租赁时间、地点、工作内容、租赁费计算方式、付款方式及双方权利义务等进行了约定。其中以明细表的方式约定了租赁机械设备的名称、型号、单价等，约定租赁费按实际方量进行核算。按量计价方式为桩间土16元/m（桩间土按实方量计算，不得扣除混凝土桩所占用的方量），素土7元/m（包括装、运集土），甩土3元/m。以上单价均不包含税。付款方式为本工程无预付款。承包人按每个单位项目完工计量后的85%支付给出租方进度款。待整体土方开挖工程结束后甲方付清乙方15%的尾款。如甲方未及时付款，乙方有权停工解决付款事宜。上述分包合同签订后，原告组织机械人员进场施工。2020年1月6日，被告汉皇公司以进入冬季并临近春节为由，向发包方及监理单位递交停工报告并获准，停工期自2020年1月6日至2020年2月29日。停工期满至今，该工程一直未开工。另查明，原告和义公司自施工以来，以便条或收据的形式对施工当日的施工量及机械台班费进行了记录，被告汉皇公司及***雇用的现场工作人员***在部分记录单及收据中签字确认。停工前，被告汉皇公司的工作人员即本案第三人***与原告和义公司的工作人员***通过微信方式对原告的已完工程量及价款进行了统计，形成了2019年9月1日至2019年10月5日（表一）及2019年10月15日至2019年12月31日（表二）挖土方工程量结算表，第三人***将最终形成的结算表微信发送于原告方工作人员***。上述两张统计表机打部分载明相应工程价款分别为141,733.4元及213,673.2元，合计355,406.6元。除此之外，因原告在施工过程中另进行了回填土施工，原告据施工过程形成的部分便条及收据记录的工程量6,814.5元，以9.5元/m的价格计算，该部分回填土工程价款为64,737.75元。原告将此价款手写填入上述统计（表二）中，主张其实际施工工程价款总计为420,144.35元，核减施工中被告已付的190,000元，就剩余工程价款230,944.35元诉至本院，请求判如所请。又查明，庭审中，双方一致认可合同中未约定回填土施工单价。被告汉皇公司及***既不认可原告诉请的回填土施工量亦不认可其主张的回填土施工单价。原告亦未提供证据证实双方就回填土施工单价约定9.5元/m的相关证据。第三人***作为被告方的工作人员于2020年1月3日通过微信发送于原告方负责工程核算的工作人员***第一版相关结算表中有四项关于回填土工程项目的相关记录，单价均为7元/m，数量分别为286m、424m、78m、1500m，对应的工程价款分别为2,002元、2,968元、546元、10,500元。此外，由被告工作人员***签字的2019年11月8日的收据中载有回填土“10车×20m×7元”、2019年12月6日的收据中载有“回填土986.5m”、2019年12月16日收据中载明“回填土75车×20m=1500m”（与上述结算中1500m系同一项目）。此外，除上述结算表及收据中关于回填土的记录外，原告方工作人员***另于2019年12月31日以微信方式将2019年12月30日的回填土施工量即“177车、3540方，”向被告方工作人员***报备，以上结算表、收据、微信聊天共记录有关回填土的工程量合计6814.5m。关于此部分回填土工程量6814.5m，在第三人***将未载明回填土工程量的结算表发送于原告方工作人员***后，当即要求***将装载机回填土加上，原告方工作人员***随即回复“回填土共计6814.5方”，被告方工作人员第三人***当即回复“噢、好的”。还查明，本案原、被告各方均具备发包、承包、分包案涉工程的相应资质。庭审中被告汉皇公司、***一致认可双方系共同出资合作开发案涉工程的关系。被告雄狮化工公司认可原告与二被告就案涉工程形成合法分包法律关系。以上查明事实，有原告提供《土石方分包合同》及原告工作人员***与被告方工作人员***、***的微信聊天记录等证据及被告雄狮化工公司提供的《建设工程施工合同》经质证采信予以证实，同时有庭审笔录在案佐证。 一审法院认为，案涉发包方雄狮公司与承包方汉皇公司签订的《建设工程施工合同》及汉皇公司与分包方和义公司签订的《土方分包合同》均系合同各方主体真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，均属合法有效合同。关于和义公司的施工工程量及工程价款，案涉《土方分包合同》虽约定本工程无预付款，承包人按各单体项目完工计量后的85%支付进度款，待整体土方开挖工程结束后付清尾款15%，但鉴于案涉工程自2020年1月6日停工至今长期无法复工，工程发包方雄狮公司及总承包方汉皇公司均未能明确复工的具体时间，故本案发生了客观上无法按上述约定节点付款的事实。而原、被告双方在停工时对业已完成的工程量及工程价款进行了阶段性的核对结算，相应结算结果即可作为后续双方结算工程款的依据。本案中关于土方开挖工程量及工程价款，因已由原告和义公司的工作人员及被告汉皇公司的工作人员通过微信发送的结算表予以确认，故本案对于双方工作人员通过微信方式发送的结算表即第三人***于2020年1月3日发送于原告方工作人员***的结算表中记载的开挖土方工程量及台班工程价款合计355,406.6元予以确认。关于原告主张的回填土工程量及工程价款，虽然双方工作人员微信发送的最终结算表机打部分未载有回填土工程量及工程价款，且庭审中原、被告一致认可案涉《土方分包合同》中未约定回填土工程结算单价，原告自认现结算表中关于回填土工程量“6814.5m×9.5元=64,737.75元”系其单方记录，而其又未提供证据证实双方就回填土单价已协商确定为9.5元/m。故法院对于回填土工程量认为，根据原告提供的单日工程量记录收据及原、被告工作人员***、***及***之间有关回填土施工事实及报备工作量的相关微信聊天记录，可认定原告施工的回填土工程量为6814.5m。对于回填土结算单价，原告以9.5元/m计付无证据予以证实，法院不予支持。但鉴于第三人***曾在微信发送的结算表中记载的部分回填土的单价为7元/m，可与***在施工过程中于2019年11月8日出具的单日工作记录收据中记载的回填土“10车×20m×7元”中单价相印证，且之后原告自愿以7元/m主张回填土工程价款。综上，法院认定原告回填土施工单价为7元/m，则法院认定原告回填土工程价款为47,701.5元（6814.5m×7元）。综上，法院认定被告尚欠原告施工价款为213,108.1元（土方工程价款355,406.6元＋回填土工程价款477,01.5-已付工程价款190,000元）。关于原告主张被告***与被告汉皇公司系挂靠施工法律关系，但其未能提供充分证据，且发包方雄狮公司对二者是否系挂靠关系亦不知情，而庭审中二被告一致认可二者系共同出资合作开发案涉工程之法律关系，故二被告应共同对欠付原告的上述工程款承担给付义务。关于原告诉请以工程欠款为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计付自2020年1月3日起至实际给付之日止的利息，虽双方在合同中未明确约定逾期付款违约责任，案涉工程部分施工后又因遇冬季不宜施工而停工，此后长期未能复工，诉讼中原告又未能举证证实现施工部分已达到合同约定付款节点，但被告汉皇作为承包方在工程长期无法复工的情况下，未能及时履行工程款给付义务，长期占有相应款项理应支付原告资金占用期间的利息，故法院支持原告从起诉之日即2022年1月6日起至还清欠款本金之日止以全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付的相应利息，但据此计付的利息总和不得超过欠款总额的30%即63,932.43元。关于原告和义公司要求被告雄狮公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉请，因发包方雄狮公司现尚未与承包方汉皇公司结算，是否欠付工程款及具体数额尚不明确，本案不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件，故对原告该项诉讼请求，不予支持。关于被告汉皇公司提供的《土方量报验表》等证据，因不能充分证实工程量的实际具体情况，亦不能充分证实雄狮与汉皇的具体结算情况，故对汉皇出示的上述证据及欲证明内容均不予采信。关于汉皇提出的鉴定意见，因根据双方出示的证据情况及涉案工程的实际土方开挖、回填的数量及单价情况，不宜予以鉴定，故对汉皇的该项意见不予采纳。因涉案法律事实发生于《中华人民共和国民法典》实施之前，故本案应适用行为发生时的法律、司法解释。综上，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，判决：一、被告江苏汉皇安装集团有限公司和被告***于本判决书生效之日起十日内，给付原告包头市和义土石方工程有限公司工程款213,108.1元，并以此工程款为基数以全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付利息（自2022年1月6日起至实际还清欠款本金之日止），利随本清。但据此计付的利息总和不得超过欠款总额的30%即63,932.43元。二、驳回原告包头市和义土石方工程有限公司其余诉讼请求。若被告未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,023.08元（原告已预交），由被告江苏汉皇安装集团有限公司和被告***负担4,636.30元，由原告包头市和义土石方工程有限公司负担386.78元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 二审经审理查明的案件事实与一审审理查明案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.和义土石方请求给付工程款金额的依据是否成立，是否应当支付全部工程款；2.雄狮公司是否在欠付工程款范围内承担连带责任。 关于双方争议案涉工程量及工程价款如何认定的问题。 汉皇公司认为，根据原始设计图纸显示，案涉工程用土量与一审中认定的用土量明显有误，在一审中汉皇公司对和义土石方实际施工的工程量提出异议，***与***并不具有代表公司进行工程结算的权利，一审法院并未询问任何一方是否申请对案涉的工程量进行鉴定认定有误。本案原二审审理中汉皇公司不认可和义土石方提交的证据及其请求的工程量并提出异议，同时请求对实际施工量进行鉴定，和义土石方亦同意鉴定，为保障当事人的诉讼权利，本院遂将本案发回一审法院重审，以对施工量进一步确定。但在后续一审法院的审理中汉皇公司并未申请鉴定，依然以其自行计算的工程量作为抗辩依据，本院认为，其计算的依据并不能真实反映出具体的工程量。根据和义土石方提供的单日工程量记录收据及双方工作人员***、***及***之间有关回填土施工事实及报备工作量的相关微信聊天记录，表明案涉工程停工时对已完成的工程量及工程价款进行了阶段性的核对结算。本案中关于土方开挖工程量及工程价款，系通过和义土石方的工作人员及汉皇公司的工作人员微信发送的结算表确认，该结算表系***发送给对方工作人员***，其中记载了开挖土方工程量及台班工程价款合计355,406.60元。关于回填土工程量及工程价款，双方有关回填土施工事实及报备工作量的相关微信聊天记录，可认定和义土石方施工的回填土工程量为6814.5m，虽《土方分包合同》中未约定回填土工程结算单价，但对于回填土结算单价，***曾在微信发送的结算表中记载的部分回填土的单价为7元/m，一审法院以此认定回填土工程价款为47,701.5元（6814.5m×7元）较为适当。综上，一审法院根据双方当事人的陈述及提交的证据确认双方施工价款为213,108.1元（土方工程价款355,406.6元＋回填土工程价款47,701.5元-已付工程价款190,000元）并无不当。 汉皇公司认为双方合同约定待整体土方开挖工程结束后付清和义土石尾款，该约定合法有效应当履行，现不应结算给付工程款。虽然案涉工程停工整体工程并未完工非汉皇公司原因造成，在无过错的情况下双方仍然需按合同约定履行结算给付义务。鉴于案涉工程自2020年1月6日停工长期未复工，工程发包方雄狮公司及总承包方汉皇公司均未能明确复工的具体时间，客观上无法按双方约定节点付款，和义土石方依据双方阶段性最终的结算，要求给付工程款符合案件的基本事实。 关于雄狮公司是否在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。因雄狮公司是否欠付工程款的具体金额并不明确，另该请求系和义土石的诉讼主张，和义土石并未提出上诉，故汉皇公司主张由雄狮公司承担连带责任依据不足，汉皇公司该上诉理由不能成立。 综上，上诉人江苏汉皇安装集团有限公司的上诉理由及请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,023.08元，由江苏汉皇安装集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年七月十五日 法官助理*** 书记员*** 本案附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。