信阳市恒天建筑工程有限责任公司、某某追偿权纠纷二审民事裁定书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）豫15民终4441号

上诉人(原审原告)：信阳市恒天建筑工程有限责任公司，住所地河南省信阳市浉河区金牛产业集聚区孵化园**303。

法定代表人：张文琦，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王少华，河南英泰律师事务所律师。

上诉人(原审原告)：***，男，汉族，1972年7月28日出生，户籍地河南省息县，现住河南省信阳市。

委托诉讼代理人：王少华，河南英泰律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：梁雪峰，男，汉族，1968年2月12日出生，住信阳市息县。

被上诉人(原审被告)：王云飞，男，汉族，1970年5月1日出生，住河南省信阳市息县。

被上诉人(原审被告)：**，男，汉族，1970年11月7日出生，住河南省信阳市平桥区。

上诉人信阳市恒天建筑工程有限责任公司（以下称恒天公司）、***因与被上诉人梁雪峰、王云飞、**追偿权纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初3836号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实与理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

恒天公司、***共同上诉请求：依法撤销平桥区人民法院（2020）豫1503民初3836号民事裁定书，裁定指令平桥区人民法院进行实体审理，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审裁定认定是错误认定。首先，上诉人和被上诉人之间关于实际工程款的确认发生在2019年5月17日及5月30日之间，发生在生效判决之后，是上诉人与三被上诉人达成的新的协议，三被上诉人不认可，上诉人有权依据该协议依法向三被上诉人主张，民事诉讼法并未限制判决生效后双方对该事实达成新的协议，也并未规定必须在原程序中解决。其次，上诉人和被上诉人之间遗漏的工程款，是原诉讼中并未涉及的部分，可以另行起诉，依法应当支持。再次，上诉人与被上诉人之间遗漏的工程款并不能在执行程序中以和解的方式解决，上诉人以此协议依法诉讼是维护自身权益的合法途径。综上，原审未能指明适用的民诉法的具体规定，含混其词，不做实体处理，实属适用错误。请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。

恒天公司、***向一审法院起诉请求：判令三被告返还原告多支付的工程款2867504元及利息。

一审法院认定事实：2018年原被告因建设工程施工合同纠纷诉至一审法院，一审法院于2018年6月7日作出(2018)豫1503民初2489号民事判决，判决恒天公司、***、弘昌永盛置业公司支付梁雪峰、王云飞、**工程款本金8333712.07元及其利息；***退还梁雪峰、王云飞、**保证金20万元及利息。恒天公司、***提起上诉，信阳市中级法院于2018年8月28日作出(2018)豫15民终3064号民事判决，驳回上诉、维持原判。恒天公司、***向河南省高级人民法院申请再审，后又申请撤回再审申请，省高级法院于2019年4月25日裁定准许恒天公司、***撤回再审申请。该工程款纠纷案件的执行程序尚未终结。本案原告起诉称，2489号民事判决漏算多笔已付款及应扣款，加之进入执行程序后已执行531.9万元，原告实际多支付给三被告2867504元，诉请三被告退还。一审法院认为，原告认为已生效的(2018)豫1503民初2489号民事判决漏算多笔已付款及应扣款，应当通过审判监督程序解决。鉴于案件尚未执行终结，若双方均无异议，也可以在执行程序中以和解的方式解决，但原告另行提起诉讼，则不符合民诉法的规定，应驳回其起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项、第一百五十四条第（三）项的规定，裁定：驳回原告信阳市恒天建筑工程有限责任公司、***的起诉。

本院认为，本案当事人因建设工程施工合同纠纷已提起诉讼并经人民法院作出了生效判决，在执行生效判决中，***与梁雪峰于2019年9月2日达成《执行和解协议》，现恒天公司、***以对方不履行该执行和解协议为由提起本案诉讼。对于恒天公司、***依据《执行和解协议》的起诉是否应予受理。首先，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条的规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”该规定仅赋予申请执行人诉权，没有赋予被执行人诉权，恒天公司、***作为被执行人依据执行和解协议提起诉讼没有法律依据。其次，恒天公司、***的诉讼请求是判令三被告返还原告多支付的工程款2867504元及利息，实质是不服本院作出的(2018)豫15民终3064号民事判决，因该判决已经发生法律效力，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；”的规定，恒天公司、***对已经发生法律效力的案件不能提起诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。一审法院立案后发现本案属于民事诉讼法第一百二十四条规定的情形，裁定驳回起诉于法有据。

综上，恒天公司、***的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　王永宏

审判员　　朱长华

审判员　　黄共田

二〇二〇年十一月九日

书记员　　李　艳