***、信阳怡信置业有限责任公司等民事一审民事判决书

河南省信阳市浉河区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫1502民初108号

原告：***，男，汉族，1965年8月12日出生，住河南省固始县。

委托诉讼代理人：杨强，河南振蓼律师事务所律师（特别授权）。

委托诉讼代理人：宋俊丽，河南振蓼律师事务所律师（特别授权）。

被告：信阳怡信置业有限责任公司，统一社会信用代码：914115006144104933，住所地：信阳市浉河区五星乡平西村七组。

法定代表人：张浩，总经理。

被告：河南中科建筑安装有限公司，统一社会信用代码：914115002703009727，住所地：信阳市浉河区董家河镇楼房新型农村社区。

法定代表人：张广良，总经理。

委托代理人：吴继辉，河南申威律师事务所律师（特别授权）。

委托代理人：冯成，该公司员工（特别授权）。

第三人：胡思奎，男，1974年1月15日出生，汉族，住信阳市平桥区。

第三人：桂芳友，男，1965年8月2日出生，汉族，住郑州市。

第三人：刘文东，男，1965年2月21日出生，汉族，住信阳市浉河区。

原告***与被告信阳怡信置业有限责任公司、河南中科建筑安装有限公司、第三人胡思奎、桂芳友、刘文东建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人杨强、宋俊丽，被告信阳怡信置业有限责任公司的法定代表人张浩，被告河南中科建筑安装有限公司的委托诉讼代理人吴继辉、冯成，第三人刘文东到庭参加了诉讼。本案审理过程中，原告***申请对第三人胡思奎、桂芳友撤回起诉。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：二被告共同支付原告剩余工程款10134335元；被告承担违约金600万元整（以实际拖欠工程款为基数，按照月息1.5计算，共3年零3个月）；被告支付停工期间的损失约300万元整（人员工资及抽水费用等）；被告承担本案的诉讼费、鉴定评估费、保全费等实际支出费用。事实和理由：原告***系信阳市浉河区××小区××＃××＃××＃楼及地下室工程的实际施工人。2016年8月3日，被告河南中科建筑安装有限公司作为甲方与原告组建的乙方“琵琶园小区1＃、2＃、3＃楼项目部”签订了《建筑安装工程项目施工合同》。2016年8月5日，原告***与第三人桂芳友、胡思奎签订《三方合作协议书》，约定三人共同建设琵琶园小区的1＃、2＃、3＃楼及地下室工程。2016年8月，该工程由原告进场开始实际施工建设。2017年1月15日，被告信阳怡信置业有限责任公司作为发包方与被告河南中科建筑安装有限公司签订了《琵琶园小区1＃、2＃、3＃商住楼及地下室的建设工程施工合同》，该合同经备案。原告进场施工后，被告信阳怡信置业有限责任公司一直未能按照合同约定支付工程款，导致工程无法如期顺利开展。其间曾因被告信阳怡信置业有限责任公司违约而导致停工，后由原告将案涉工程的1＃楼建至9层、2＃楼建至7层、1＃及2＃楼地下室工程完成至梁板浇筑、3＃楼完成至基础防水。2020年4月24日，经原告与被告信阳怡信置业有限责任公司协商一致，原告将工地所有设备设施、物质移交给阳怡信置业有限责任公司，原告退场。第三人桂芳友、胡思奎在2018年4月已明确表示退出合伙，以上案涉工程的承包权、工程结算及处理与工程相关事务的所有权利均由原告***单独行使。现除被告信阳怡信置业有限责任公司及河南中科建筑安装有限公司已向第三方支付的材料款外，剩余仍有约1013万元工程款未向原告支付。此外，在原告停工期间，因案涉3＃楼的基础是沙层，与河水位相平，自2017年1月开始至原告离场时止，在此期间，原告使用四台水泵24小时不间断抽水，为此产生费用约150万元；原告还因此另行支付在此期间的工地管理人员工资约100万元。综上，原告作为案涉工程的实际施工人，依照法律及司法解释规定，享有取得相应工程价款的权利。被告信阳怡信置业有限责任公司、被告河南中科建筑安装有限公司均负有向原告承担支付工程款的义务。现为维护原告合法权益，特向贵院具状诉讼，请求依法裁判。

被告信阳怡信置业有限责任公司辩称，一、原告诉求的工程款没有经过双方的结算，对于本次诉讼的数额我们不认可。二、我方不存在停工、违约等情况。

被告河南中科建筑安装有限公司辩称，一、答辩人仅出借资质，提供挂靠，并非案涉工程的实际承包方，亦不是实际施人，原告要求答辩人承担工程款支付责任无事实和法律依据，应依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。本案所涉工程实际由第三人刘文东从怡信公司承接，具体的施工项目、内容、工程价款、结算等事项均是由刘文东与怡信公司商定。因建设工程项目需要具有资质的施工企业与建设单位签订建设工程施工合同，并履行备案等法定手续，但刘文东作为个人，其不具备承包工程的资质,因此在刘文东与怡信公司关于案涉工程承包具体事项协商一致后，经刘文东请求，答辩人给予刘文东资质挂靠，双方签订了《建筑安装工程项目施工合同》作为挂靠协议对双方权责进行约定。而后刘文东在对案涉工程进行了部分施工，将案涉工程项目转让给了桂芳友、胡思奎、***。考虑到前期刘文东已经与答辩人协商了挂靠事宜，经刘文东、桂芳友等的请求，答辩人同意继续延续与刘文东的约定，为桂芳友等人提供资质的挂靠，并签订了《建筑安装工程项目施工合同》作为挂靠协议，约定管理费、税费的收取和承担等。在案涉工程实际施工后，为了完善工程资料，答辩人作为资质的出借方与怡信公司补签了案涉工程的《建设工程施工合同》。综上事实,答辩人与怡信公司之间所签订的《建设工程施工合同》并非双方的真实意思表示,答辩人并非案涉工程的承包单位和施工人。答辩人与桂芳友之间所签订的《建筑安装工程项目施工合同》系为双方挂靠资质收取管理费、税费、保证工程款到账后及时拨付等双方在挂靠关系中权责的约定，并无工程转包、分包的真实意思，不存在真实的建设工程合同关系。并且本案所涉工程的实际施在案涉工程的实际履约中，怡信公司从未向答辩人支付工程款，而是直接与原告等对接工程款的支付。而且在施工后期，亦是由原告等直接通知怡信公司解除建设工程施工合同。因此本案所涉纠纷原告起诉向答辩人主张要求，即无事实依据，更无法律依据，应依法驳回原告对答辩人的诉请。二、原告及怡信公司应当向答辩人支付管理费，并承担工程相关税费。根据答辩人与原告合伙人桂芳友所签订《建筑安装工程项目施工合同》的约定，答辩人提供资质挂靠，原告应当向答辩人支付管理费，并承担工程相关税费，同时怡信公司在实际工程款拨付时，直接向原告等实际施工人付款，并未通过答辩人拨付工程款项，导致答辩人未能收取管理费和代扣税款，对此，原告和怡信公司应当向答辩人支付管理费，并承担工程税费。三、对于后续可能的案涉工程债务，应由原告和怡信公司承担责任。因怡信公司未能按时足额支付工程款、未通过答辩人拨付工程款以及原告等实际施工人未据实承担案涉工程债务,承导致答辩人因提供资质挂靠被案涉工程的材料商起诉并判决承担责任(后实际由怡信公司承担并进行偿付)，违背了合作中答辩人仅借用资质的真实意思，对于案涉工程后续可能发生的债务，均应由怡信公司和原告承担。

被告刘文东辩称，一、本案所涉案工程开始由答辩人从怡信公司承包，借用中科公司资质，后答辩人将工程项目转让给了桂芳友，答辩人不存在拖欠钱款，不应承担任何责任。答辩人因原来与怡信公司有过工程项目合作,因此对于本案所涉工程，当初由答辩人与怡信公司洽谈承包施工，因为答辩人作为自然人并不具备施工资质，为了履行法律所需的工程招投标和合同签订、备案，答辩人经申请与中科公司签订挂靠协议（《建筑安装工程项目施工合同》），以便通过借用中科公司资质与名义与怡信公司签订案涉工程的《建设工程施工合同》。答辩人在部分施工后（基础开挖等)，因为其他工程项目的开工，答辩人精力有限，将本案所涉工程承包转让给了桂芳友。该项目前期经协商挂靠中科公司，在项目转让后，经与中科公司协商，由桂芳友继续挂靠中科公司，中科公司与桂芳友另行签订了挂靠协议（《建筑安装工程项目施工合同》）。但答辩人在施工期间并未拖欠任何人工资、材料款等款项，答辩人不应承担任何责任。二、答辩人将涉案工程项目转让给桂芳友时，已施工工程价款应由怡信公司、桂芳友、***、胡思奎清偿答辩人。涉案工程开始由答辩人施工，项目转让给桂芳友时，答辩人已施工工程价款并未获得清偿，桂芳友等人作为受让人，根据当初转让时的约定应当全额清偿答辩人，作为发包方的怡信公司，应当对答辩人已施工的工程量价款承担付款。三、涉案工程在桂芳友、***、胡思奎施工期间，因为资金困难，答辩人经原告和怡信公司的请求，陆续又向案涉工程垫付工程保证金、人工费、材料费等费用200余万元，案涉工程款应当偿付答辩人的该工程开支。因案涉工程在桂芳友施工期间，由于信阳怡信置业有限公司未能按时拨付工程款,桂芳友等人又无力垫付涉案工程的保证金、人工费、材料款等费用，经原告和怡信公司的请求，答辩人又陆续又向案涉工程垫付工程保证金、人工费、材料费等费用200余万元。答辩人为防止款项被挪用或发生其他纠纷，经协商，委托中科公司代为转支项目的部分工程开支，均有客观证据加以证明。该款应由怡信公司、桂芳友、***、胡思奎清偿答辩人。

经审理查明，2016年5月10日，被告河南中科建筑安装有限公司与刘文东负责施工的琵琶园小区1＃、2＃、3＃楼项目部签订《建筑安装工程项目施工合同》，约定对信阳市浉河区××小区××＃××＃××＃楼工程的相关建设合作事宜；2016年8月3日，被告信阳怡信置业有限责任公司与桂芳友作为负责人的琵琶园小区1＃、2＃、3＃楼项目部签订《建筑安装工程项目施工合同》，约定对信阳市平桥区××小区××＃××＃××＃楼工程的相关建设合作事宜。2016年8月5日，原告***与第三人桂芳友、第三人胡思奎签订三方合作协议书，就琵琶园小区1＃、2＃、3＃楼工程约定相关合作建设事宜。2017年1月15日，被告信阳怡信置业有限责任公司、河南中科建筑安装有限公司签订了建设工程施工合同，约定了相关事宜。2017年5月17日，被告河南中科建筑安装有限公司出具情况说明，对于涉案工程因开发单位资金不到位和项目建设手续办理没有晚上导致工地暂停施工做出了说明。2018年4月2日，被告信阳怡信置业有限责任公司与被告河南中科建筑安装有限公司、原告***、第三人胡思奎、刘文东签订《协议书》，约定就琵琶园小区1＃、2＃、3＃楼工程项目的退出、结算、移交未完成工程及更换项目经理的事项。现原告***以其按照合同约定将案涉工程的1＃楼建至9层、2＃楼建至7层、1＃及2＃楼地下室工程完成至梁板浇筑、3＃楼完成至基础防水且已完成退场，并自2017年1月开始至原告离场时止，在此期间，原告使用四台水泵24小时不间断抽水，为此产生费用约150万元以及原告还因此另行支付在此期间的工地管理人员工资约100万元为由，起诉来院，请求法院支持其取得相应工程价款的诉讼请求。

另查明，案涉信阳市平桥区××小区××＃××＃××＃楼工程的发包人为被告信阳怡信置业有限责任公司，承建人为河南中科建筑安装有限公司，原告***系挂靠河南中科建筑安装有限公司的工程实际施工人。经本院委托，信阳金锐工程管理咨询有限公司，于2022年11月出具信金价鉴［2022］017号《工程造价鉴定意见书》，对信阳市琵琶园小区1＃（1-9层）、2＃（1-7层）、3＃（至基础防水止）、1＃2＃楼地下室（至梁板浇筑止）、停工期间损失、抽水泵相关费用进行认定，鉴定结果为13999839.93元。原告自认被告信阳怡信置业有限责任公司支付其工程款共计600余万。

本院认为，原告***挂靠河南中科建筑安装有限公司施工，系诉争工程的实际施工人。其有权向被告信阳怡信置业有限责任公司主张工程款。诉讼中，经本院委托，信阳金锐工程管理咨询有限公司对工程造价进行认定，庭审时，原告与被告信阳怡信置业有限责任公司均提出异议，但是未在指定期间申请重新鉴定，视为对其工程造价予以认可。因原告经本院通知后仍未能提供完整的鉴定材料，原告可以就未进行鉴定的的部分另行主张。原告可就工程款利息另行主张。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释【2020】25号）第四十三条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

一、被告信阳怡信置业有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款7999839.93元及利息（按照月息1.5%，从2020年4月24日计算至欠款付清之日止）。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费136606.02元，由原告***负担67798.88元，被告信阳怡信置业有限责任公司负担68807.14元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。

审 判 长　　顾　威

审 判 员　　陈金榜

审 判 员　　卢　静

二〇二三年一月三十一日

法官助理　　付宇辕

书 记 员　　徐家祥