某某与深圳市斯派克光电科技有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤03民终13035号

上诉人（原审原告）：钟群，男，汉族，1967年4月21日出生，住所地广东省深圳市南山区。

委托诉讼代理人：雷英，广东瀛尊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈俊杰，广东瀛尊律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市斯派克光电科技有限公司，住所地深圳市福田区深南大道1006号深圳国际创新中心Ａ栋27层西，统一社会信用代码9144030071528393ＸＰ。

法定代表人：宋东蔓，总经理。

委托诉讼代理人：宋校红，广东君诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贺志涛，广东君诚律师事务所实习律师。

上诉人钟群因与被上诉人深圳市斯派克光电科技有限公司（以下简称“斯派克公司”）劳动争议一案，不服深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初39164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

钟群上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判钟群无需向斯派克公司支付竞业限制违约金40万元；2.撤销原审判决第二项，改判钟群无需继续履行与斯派克公司签订的《保密协议》中除竞业禁止外的其余约定；3.判令斯派克公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。

事实与理由：

一、关于涉案竞业限制条款的效力问题，钟群认为原审法院的认定缺乏事实与法律依据，该涉案竞业限制条款应为无效。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款的，用人单位负有在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿的法定责任。但是，在本案中，《保密协议》的第七条约定：甲方（斯派克公司）支付给乙方（钟群）的日常工资中已包含竞业限制的经济补偿，甲方不再额外支付给乙方经济补偿。该条款中，斯派克公司作为用人单位，一方面要求员工履行竞业限制的义务，另一方面却完全免除自己应向员工支付经济补偿的责任；对于员工而言，该条款仅要求员工单方面履行竞业限制义务，却完全排除员工在履行义务时对应享有的获得经济补偿的权利。《保密协议》的条款是斯派克公司单方拟定的，其做法及该条款约定明显属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，系《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定的合同无效情形。因此，《保密协议》相关竞业限制条款应认定无效，钟群作为劳动者应不受竞业限制的约束，亦无需履行竞业限制义务。

二、钟群现就职的用人单位与斯派克公司之间不存在同类业务，也不具有竞争关系，对于该事实原审法院没有尽到审慎审查义务，属于事实认定错误。

钟群在原审审理中，已经提交了钟群现就职单位深圳市彩虹××科技有限公司（以下简称“××公司”）的产品目录、斯派克公司与××公司之间的部分采购订单等证据，用以证明双方的业务关系。根据相关证据可以证明：××公司经营的产品为LED芯片及LED封装器件，属于半导体器件类产品，是LED产业链中游产品，而斯派克公司经营的产品为LED路灯成品，是LED产业链下游产品，完全不同于××公司生产的中游产品。另外，斯派克公司向××公司采购LED元器件，然后生产LED路灯成品，其二者属于客户与供应商的关系，正是因为双方生产经营的产品不同，才会出现斯派克公司向××公司采购的情况，两家公司根本不存在同类业务，亦不具有竞争关系。同时，在原审庭审中钟群也明确申请法官到××公司实地审查其实际经营的产品范围并不包括LED照明产品，以此确认两家公司是否存在竞争关系，但原审法官并未对此作出审查，而是直接仅凭两家公司工商登记的经营范围都包含了LED照明产品，就认定两者存在竞争关系，存在事实认定错误。

三、原审法院认定的赔偿数额过高，严重显失公平，双方权利义务严重不对等。

退一步而言，即使原审法院认为钟群证据不足，不能支持钟群关于两家公司不存在同业竞争的主张。但是，斯派克公司作为用人单位，连钟群在职期间的正常上班工资都未足额发放，更何谈支付了经济补偿，即使按斯派克公司提出的工资明细表上面显示已支付的经济补偿金，也是每月几百元不等，也远远没有达到《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条规定的法定支付标准。因此，斯派克公司作为用人单位，在未尽用人单位的职责、未支付分文经济补偿的情况下，原审法院却支持了斯派克公司要求钟群支付巨额违约金40万元的主张，相比钟群在斯派克公司处工作1年多时间，实际领取的工资仅10余万元的巨额差距，该判决结果显然严重违背了劳动合同法关于设定竞业限制事项的初衷，原审法院在未考虑公平原则及权利义务对等原则，且罔顾案件客观事实的基础上作出严重显失公平的判决，实在不能令人信服。

综上，请求二审法院支持钟群的诉求。

斯派克公司辩称，一、一审法院认定涉案竞业限制条款有效，符合法律规定，并无不当。1.钟群已经违约在先，其在2018年2月就已离职，2018年3月份又迫不及待的去了与斯派克公司有竞争关系的公司工作，没有超过司法解释所述的3个月，钟群先违约。2.协议是双方自愿，不存在胁迫、欺诈和不公平，提前给付竞业限制补偿金是钟群自愿接受。3.假设斯派克公司超过3个月没有给付钟群经济补偿金，也是双方各自违约，钟群也要给付40万元的违约金。在最高人民法院（2017）案例选第六辑有明确的案例，即使未约定或终止劳动合同后给付劳动者经济补偿的，不影响竞业限制条款的效力。

二、钟群在2018年3月入职了深圳市彩虹××科技有限公司，明显从事同类业务，与斯派克公司有竞争关系，仲裁阶段和一审中斯派克公司提交了企业工商登记信息，其中有明确显示。

三、遵守约定、诚实信用是劳动合同的基本要求，不能因为钟群是高管、拿工资的，就认为一审判决其给付40万元就不公平。钟群掌握斯派克公司大量的商业秘密及技术信息，会对斯派克公司造成一定的影响和损害，仲裁委和一审法院判决要求钟群给付斯派克公司40万元是公平的，也体现了司法机关对商业秘密及知识产权的保护，对违法者的制裁。

综上，斯派克公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

钟群向一审法院起诉请求：1.钟群无需支付斯派克公司竞业限制违约金40万元；2.钟群无需继续履行与斯派克公司签订的《保密协议》中除了竞业限制外的其余约定；3.请求判令由斯派克公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：

一、入职时间：2016年10月8日。

二、劳动合同签订情况：双方签订了劳动合同，合同期限自2016年10月8日至2021年10月7日。

三、工作岗位：总工程师。

四、月工资标准：20000元。

五、离职时间：2018年2月8日

六、关于《保密协议》约定：（一）钟群对斯派克公司的商业秘密、技术秘密及其他经营与管理秘密负有保密义务，其中明确保密内容包括客户名单；（二）保密期限包括：1.劳动合同期内；2.从双方解除劳动合同关系并离开公司之日起2年内；3.斯派克公司的专利权、软件著作权法定期限内，其他非专利技术秘密、商业秘密未被公众知悉期内或未钟群公开时；（三）竞业禁止：竞业禁止期限为钟群离职后2年，钟群在竞业禁止期内不得到生产同类或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位任职；斯派克公司支付给钟群的日常工资中已包含竞业限制的经济补偿，斯派克公司不再额外支付给钟群经济补偿；（四）双方解除劳动合同关系后的违约责任：1.双方解除劳动合同关系后，钟群违反此协议，故意或过失泄露公司的商业技术秘密，经查证属实，应一次性向斯派克公司支付违约金人民币50万元，若造成斯派克公司经济损失的，钟群应予以全额赔偿；2.钟群违反竞业禁止条款约定，经查证属实的，应一次性向斯派克公司支付相当于在职期间平均月工资收入20倍的违约金，若造成斯派克公司经济损失的，钟群应全部予以赔偿；构成犯罪的，斯派克公司将提请司法机关介入处理，依法追究其刑事责任；3.损失赔偿计算标准：钟群的违约行为给斯派克公司造成损失的，钟群应赔偿斯派克公司的损失，包括：（1）钟群的违约行为尚未使斯派克公司的技术和经营、管理秘密造成完全公开的，赔偿额按照下列二种计算方法中损失金额最大的那种计算方法进行赔偿：①斯派克公司因钟群的违约行为造成的实际损失；②钟群因违约行为而获得的全部利润；（2）钟群的违约行为是斯派克公司技术和经营、管理秘密造成完全公开的，赔偿额按照下列二种计算方法中金额最大的那种计算方法进行赔偿：①斯派克公司的技术和经营、管理秘密由国家认可的资产评估机构评定的全部价值量；②钟群因违约行为而获得的全部利润。

七、关于《保密协议》履行情况：钟群于2018年2月8日从斯派克公司处离职后，于2018年3月入职深圳市彩虹××科技有限公司，斯派克公司于钟群离职后未向其按月支付竞业限制经济补偿金。斯派克公司的经营范围为：LED照明产品、太阳能（风能）照明产品、特种照明产品、太阳能光伏发电系统、智能交通控制系统等产品的研发、销售；照明工程（凭资质证书经营）；综合节能服务、智慧能源管理，投资兴办实业；国内贸易；经营进出口业务；LED照明产品、太阳能（风能）照明产品、特种照明产品、太阳能光伏发电系统、智能交通控制系统等产品的生产。深圳市彩虹××科技有限公司的经营范围为：电子元器件、电脑周边设备、高清摄放像产品、电池、显示屏、发光二极管（LED）照明产品、软件的研发与销售；兴办实业（具体项目另行申报）；国内贸易（法律、行政法规、国务院决定规定在登记前须经批准的项目除外）；从事进出口业务、供应链管理（法律、行政法规、国务院决定禁止的项目除外，限制的项目须取得许可后方可经营）。

一审法院认为，竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者，在劳动合同、保密协议中约定的竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给付劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，钟群、斯派克公司签订的《保密协议》关于竞业限制经济补偿已包含在钟群在职期间领取的工资中的约定及斯派克公司未在钟群离职后向其按月支付竞业限制经济补偿的行为虽违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条及《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十五条规定，但并不影响竞业限制条款约定，双方关于竞业限制的约定并不因此无效。

依照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二十五条规定，用人单位未按照双方约定支付经济补偿，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。据此，斯派克公司依约给付竞业限制补偿金，但钟群也未在双方劳动争议仲裁审理前明确提出解除竞业限制约定，在钟群未行使解除权的情况下，双方当事人仍受竞业限制协议的法律约束。

钟群在竞××约定××期间××外人深圳市彩虹××科技有限公司，与斯派克公司从工商登记的经营范围，都包含了LED照明产品的研发与销售。钟群主张二者销售的LED照明产品从产业链环节及产品应用所属类别均不一致，但并未提交有效证据证明其主张，钟群应当承担举证不能的不利后果。因此，一审法院对钟群的该主张不予采信，确认钟群在竞××约定××期间××深圳市彩虹××科技有限公司的行为违反双方签订的《保密协议》。

八、关于竞业限制违约金的具体数额：如前所述，原、斯派克公司订立的《保密协议》中约定了有关服务期内及离职后两年内的竞业限制条款，而钟群在竞业限制期限内入职与斯派克公司存有竞争关系的深圳市彩虹××科技有限公司，该行为与《保密协议》的约定相悖，一审法院确认钟群已违反劳动合同中有关竞业限制的约定，应承担违反竞业限制约定的违约金责任，仲裁确认钟群应支付违反竞业限制的违约金额为40万元并无不当，一审法院予以确认。

九、关于《保密协议》除竞业限制外的其余约定：钟群在斯派克公司处离职后，斯派克公司一直未按月支付竞业限制经济补偿且已超过三个月，钟群在劳动仲裁审理期间明确提出解除与斯派克公司竞业限制的约定，符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四)》第八条的规定，故双方之间关于竞业限制的约定自2018年7月18日解除，自此，钟群的就业权不再受到限制，但其仍应继续履行《保密协议》中的其他保密义务。

十、仲裁案号：深劳人仲案[2018]4987号。

十一、仲裁请求：1.裁令钟群支付违反保密协议的违约金40万元；2.裁令钟群支付泄露商业秘密产生的违约金50万元，与案外人深圳市彩虹××科技有限公司共同赔偿给斯派克公司造成的经济损失100万元；3.裁令钟群支付违反《培训协议书》产生的培训费23000元；4.裁令钟群续履行《保密协议》中的保密、竞业限制义务，2年内不得在与斯派克公司具有类似业务、竞争关系的深圳市彩虹××科技有限公司以及其他公司工作；5.裁令钟群与案外人深圳市彩虹××科技有限公司承担本案保全费。

十二、仲裁结果：1.钟群支付斯派克公司竞业限制违约金400000元；2.钟群继续履行与斯派克公司签订的《保密协议》中除竞业禁止外的其余约定；3.驳回斯派克公司的其他仲裁请求。

一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十五条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、钟群支付斯派克公司竞业限制违约金400000元；二、钟群继续履行与斯派克公司签订的《保密协议》中除竞业禁止外的其余约定；三、驳回钟群的其他诉讼请求。上述款项，钟群应在判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费10元，按规定收取5元，由钟群负担。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，斯派克公司与钟群签订的《保密协议》系双方真实意思表示，不违反国家法律、法规的效力性强制性规定，《保密协议》中关于竞业限制已包含在工资之内的约定虽然不当，但竞业限制的约定并不因此无效。斯派克公司未在钟群离职后按月向其支付竞业限制补偿金，钟群可请求斯派克公司承担相应的法律责任，但不得以此违反其竞业限制义务。钟群在未解除竞业限制约定前即入职彩虹××公司，而彩虹××公司与斯派克公司的经营业务中均包含LED照明产品。虽然钟群辩称两公司分处LED照明产品的中游和下游，不存在竞争关系，但其举证并不充分。况且同一产业链条亦存在相互延展关系，钟群作为斯派克公司的前任总工程师，属公司高管，其在任上获知的商业及技术信息与普通员工不可等量齐观，亦应承担相对更加严格的竞业限制义务。故本院对其相应抗辩，不予采纳。

综上所述，钟群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人钟群负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　　　睿

审判员　聂　　　效

审判员　吴　春　泷

二〇一九年八月十六日

书记员　陈颖(兼)