浙江某某工程管理咨询有限公司、某某运纸业有限公司等委托合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙02民终2976号 上诉人（原审被告）：***运纸业有限公司。住所地：浙江省宁波望春工业园区云林中路168号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江**工程管理咨询有限公司。住所地：浙江省绍兴市上虞区百官街道德盛路3号锦茂大厦11楼。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江姚城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中康建设管理（集团）股份有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县小蓝经济技术开发区江西省千亿建筑科技产业园B区18号中康总部大楼。 代表人：**，该公司清算组负责人。 委托诉讼代理人：**，南昌市金光法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，南昌市金光法律服务所法律工作者。 上诉人***运纸业有限公司（以下简称鸿运公司）因与被上诉人浙江**工程管理咨询有限公司（以下简称**公司）、中康建设管理（集团）股份有限公司（以下简称中康公司）委托合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2020）浙0281民初8830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 鸿运公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判核增核减审计追加费用由中康公司支付；一审、二审诉讼费由中康公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实、适用法律均有错误，案涉工程存在核减（增）追加审计费用，该费用应由中康公司承担。相较于中康公司送审价55209273元，不论是**公司出具的《工程造价咨询报告》，还是海曙区人民法院委托的建银工程咨询有限责任公司作出的审计价，均较中康公司送审价核减了1000多万元，存在大额核增核减项目。因该核增核减费用而产生的追加审计费用，按照鸿运公司与中康公司签订的《新建长期二期施工合同》约定应由施工单位即中康公司承担。该合同约定，工程结算核增（减）额超过送审造价5％以外的追加审计费用（追加审计费用为核减（增）额超过送审造价5％以外造价的5％）由承包人中康公司承担，工程结算***公司委托的造价咨询单位审核。合同签订后，鸿运公司与其选定的**公司于2017年11月底签订了《建设工程造价咨询合同》，约定由**公司就鸿运公司新建厂区二期工程进行造价审计，以及由施工单位（中康公司）负担的核增核减追加费用按“核增（减）额超过送审造价5％的幅度以外的核减（增）额为计算基数，收费费率5％”。《建设工程造价咨询合同》签订后，中康公司也与审计单位签署了《施工单位结算审计承诺书》，对核增核减费用的承担作出了承诺。从以上约定的内容看，中康公司认可鸿运公司就工程结算价款指定的审计单位进行结算审核，并承诺承担核减（增）超过5％以外的审计费用；二、鸿运公司并没有承担最终付款意思表示。鸿运公司于2019年10月28日向**公司出具的付款承诺书，仅是同意在海曙区人民法院就鸿运公司与中康公司关于案涉工程的建设工程施工合同纠纷判决后，先行就该工程追加审计费用进行垫付的意思表示，并没有愿意承担最终付款人义务的意思表示。尤其是在各方均受有关由中康公司支付核增核减审计费相关协议或承诺书约束的情况下，鸿运公司更不可能放弃权利而主动去承担最终付款义务。一审法院仅因鸿运公司出具的付款承诺书、认可**公司作出的审计报告而直接认定核增核减审计费用应***公司支付，中康公司不承担付款义务的判决，明显与事实不符。 **公司辩称，**公司应收取的核减款项，应当***公司、中康公司共同支付。**公司已按照委托咨询合同完成了委托事项，并出具了审计报告。鸿运公司应按照《建设工程造价咨询合同》约定及其在2019年10月出具的承诺书向**公司承担付款责任。**公司接受委托后，就工程量的审计核对与中康公司进行了积极的沟通，中康公司也应承担付款责任。 中康公司辩称，一、案涉工程的工程款的结算系以建银工程咨询有限责任公司出具的《***定意见书》为依据，中康公司对鸿运公司委托**公司就涉案工程造价进行审计后出具的《工程造价咨询报告书》未予认可。中康公司未向**公司出具过承诺书，该份承诺书中审计人员空缺，也没有出具承诺书的时间，也无法确认上面项目经理“***”的签字是否真实，仅只有中康公司的一枚印章，不能认定系中康公司出具。中康公司不应承担付款义务，应当由委托***公司来承担；二、鸿运公司向**公司出具了付款承诺书，鸿运公司认为其没有承担最终付款责任的意思表示的上诉理由不能成立。 **公司向一审法院起诉请求判令：鸿运公司、中康公司共同支付**公司核减追加审计费528317元、核增追加审计费6386元，并以总额534703元为基数按贷款市场报价利率赔偿**公司自2018年6月1日起至实际履行之日止的利息损失，上述款项***公司在应付中康公司的工程款中直接扣收；诉讼费***公司、中康公司共同承担。 一审法院认定事实：2015年5月，中康公司与鸿运公司签订《新建厂区二期施工合同》，合同约定：中康公司承***公司位于宁波市海曙区古林镇鹅颈村的新建厂区二期工程，建筑面积50288.72平方米，均为框架四层；承包范围：桩基、土建、安装工程，合同价款采用暂定工程总造价，固定工程竣工结算方式确定；承包人全垫资施工，待工程竣工验收合格交付后六个月内发包人支付审核工程结算价95％（5％工程款作为质量保修金），如因发包人办理银行贷款手续原因资金未到位，可延期一个月支付等。《新建厂区二期施工合同》第47.1条约定“工程结算由发包人委托的造价咨询单位审核，承包人承诺支付结算核减（增）额超过送审造价5％以外的追加审计费用［追加审计费用为核减（增）额超过送审造价5％以外造价的5％］，承包人在付清应承担的追加审计费用后，发包人方进行工程价款的清算。”鸿运公司新建厂房二期工程于2015年9月30日开工，于2017年8月底完工。 2017年11月底左右，鸿运公司（委托人）与**公司（咨询人）签订《建设工程造价咨询合同》，鸿运公司委托**公司对鸿运公司新建厂区二期工程进行造价审计，合同约定：结算审核基本收费：按送审金额的1.2‰收费，钢筋翻样按送审钢筋数量5元／吨收费，由委托人支付；结算审核追加费用：按核减（增）额超过送审造价5％的幅度以外的核减（增）额为计算基数，收费费率为5％，核减追加费用由施工单位支付，委托人负责扣收并支付给咨询人核减追加费用由施工单位支付，鸿运公司负责扣收并支付给咨询人，核增追加费用由咨询人自行向施工单位收取。工程审核完成，审核报告出具之后一个月内一次性付清结算审核基本收费及核减追加费用。中康公司出具了《施工单位结算审计承诺书》，承诺：工程结算审核时，其核减率超过5％以上部分的追加审计费用及核增工程价款的追加审计费用（追加审计费率为5％），由我单位承担，从应付我单位的工程款中扣缴。如违反有关法律法规规定的，同时承担相应的经济和法律的责任。 **公司案涉工程价款审计时，中康公司送审价格为55209273元。2018年4月30日，**公司出具了《工程造价咨询报告书》，载明：工程的审定价格为42010189元，核减为13326812元，核增为127728元。对该结论，鸿运公司予以**确认，中康公司有异议未**确认。 2018年2月5日，中康公司、鸿运公司及案外人***（厂房出租方）、***（厂房承租方）签订《协议》（即四方协议），协议约定：1．鸿运公司在2018年2月5日前向中康公司支付民工工资800万元（已付430万元，余款370万元由***和***彩龙纸业有限公司支付）。2．中康公司、鸿运公司经审计单位协调于2018年2月6日进行项目结算对接，暂按5000万元进行结算（具体以审计结算为准），工程审计最晚于2018年4月30日前完成，如未完成，则鸿运公司同意按中康公司提交的决算总价5500万元进行结算。3．鸿运公司按时支付第一条款项后，对审计结算的工程余款四年付清，第一年即2019年1月15日前支付1000万，第二年即2020年1月15日前支付800万元，第三年即2021年1月15日前支付800万元，第四年即2022年1月15日前付清余款。上述款项，鸿运公司应向中康公司支付对应的利息（按月利率1.2％计算）。对***暂结640万元金额***公司与***进行协商解决，该笔费用与中康公司无关。***公司违反协议规定，中康公司有权要求鸿运公司一次性支付所有工程款等。 在（2019）浙0203民初11583号案件审理过程中，宁波市海曙区人民法院***公司申请，委***工程咨询有限责任公司对鸿运公司新建厂区二期工程进行造价鉴定（鉴定内容：桩基、土建、安装工程），建银工程咨询有限责任公司出具了《***定意见书》，鉴定结论为：项目鉴定造价为43931582元。在该案审理过程中（2019年10月28日），鸿运公司向**公司出具承诺书一份，载明：我单位委托你方审核的鸿运公司新建厂区二期工程，现因施工合同纠纷在走司法程序而未支付核减、核增效益追加费，我***等司法程序结束后由我方直接支付给你方。（2019）浙0203民初11583号案件判决后，鸿运公司提起上诉，宁波市中级人民法院于2021年1月20日作出终审判决。 一审法院认为，案件争议焦点为涉案工程核减、核增追加审计费应否***公司、中康公司承担。对此，涉案《新建厂区二期施工合同》第47.1款约定，工程结算由发包人委托的造价咨询单位审核，承包人承诺支付结算核减（增）额超过送审造价5％以外的追加审计费用［追加审计费用为核减（增）额超过送审造价5％以外造价的5％］，承包人在付清应承担的追加审计费用后，发包人方进行工程价款的清算。结合上述约定可知，承包人即中康公司支付追加审计费用的前提是以发包人即鸿运公司委托的造价咨询单位出具的审定造价为结算依据。而在实际履约过程中，虽鸿运公司依约委托了**公司就涉案工程造价进行审计，但双方当事人并未就**公司出具的《工程造价咨询报告书》达成一致意见，该《工程造价咨询报告书》未经施工方中康公司确认，不能作为最终结算的依据。事实上鸿运公司与中康公司的工程款结算也没有依据该《工程造价咨询报告书》，且作为鸿运公司、中康公司结算工程款依据的建银工程咨询有限责任公司出具的《***定意见书》，其鉴定的工程造价比**公司出具的《工程造价咨询报告》中的工程造价多了约192万元。因此，**公司要求中康公司支付核增核减追加审计费用的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。鸿运公司对**公司的审计结论无异议，也向**公司承诺直接支付核增、核减追加审计费，故**公司要求鸿运公司支付核减、核增追加审计费的诉讼请求，予以支持。根据《工程造价咨询报告书》关于核增、核减追加审计费计算的约定，核减追加审计费为528317元，核增追加审计费为6386元。鸿运公司承诺待施工合同纠纷司法程序终结后支付，故**公司于2021年1月20日后可以主张利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院于2021年5月11日判决：一、鸿运公司支付**公司核减追加审计费528317元、核增追加费6386元，并支付以534703元为基数从2021年1月21日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率标准计算的利息损失，上述款项限于判决发生法律效力后十日内履行；二、驳回**公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付**履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×**履行期间）。案件受理费9703元，减半收取4851.50元，***公司负担，限于判决发生法律效力后七日内交纳。 二审中，各方当事人在举证期限内均未向本院提交新证据。本院经审理认定的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，鸿运公司根据其与中康公司签订的《新建厂区二期施工合同》第47.1款的约定，并认为中康公司也向审计单位出具了承诺书，对核增核减费用的承担作出了承诺，主张追加审计费用应由中康公司承担。但《新建厂区二期施工合同》第47.1款的约定也表明中康公司支付追加审计费用的前提是以鸿运公司委托的造价咨询单位出具的审定造价为结算依据。而鸿运公司委托**公司就涉案工程造价进行审计，中康公司对**公司出具的《工程造价咨询报告书》有异议未**确认，即中康公司未认可，故不能作为最终结算的依据。且事实上鸿运公司与中康公司的工程款结算也并非是按**公司作出的审计价格结算。鸿运公司对**公司的审计结论无异议，其于2019年10月28日向**公司出具的承诺书系鸿运公司真实意思的表示，故一审判决鸿运公司向**公司支付核减、核增追加审计费，有事实和法律依据，本院予以确认。鸿运公司上诉主张涉案工程核增、核减追加审计费应由中康公司向**公司支付，缺乏事实依据，本院不予采纳。 综上所述，鸿运公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9147元，由上诉人***运纸业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二一年九月三日 书记员***