南阳市恒康锦程汽车服务有限公司、南阳寅兴钢构有限公司承揽合同纠纷再审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）豫13民再108号

再审申请人南阳市恒康锦程汽车服务有限公司（以下简称恒康公司）与被申请人南阳寅兴钢构有限公司（以下简称寅兴公司）为承揽合同纠纷一案，不服本院（2019）豫13民终2795号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年6月24日作出（2020）豫民申104号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人恒康公司的委托诉讼代理人贺玉平、武会彩及被申请人寅兴公司的委托诉讼代理人李雪丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒康公司（反诉原告）向一审法院提出反诉请求：1、请求判令反诉被告支付378000元，其中耽误工期损失340000元，维修费用38000元（已花费15240元，下余仍需花费的费用22760元）。2、要求反诉被告对位于南阳市信××路与××大道交叉口东500米路南反诉原告的办公区域（18米*30米）进行返修至符合合格工程标准。事实和理由：原被告双方2010年12月2日和2011年3月1日签订合同明确约定，工程设计和施工蓝图均由原告负责，但原告违反合同约定，不仅拖延工期，并且工程完工时存在严重的质量问题和安全隐患。因原告的违约行为,给被告造成经济损失,故提起反诉。

一审法院认定事实：2010年12月2日，原告寅兴公司作为加工安装单位（乙方），被告恒康公司作为建设单位（甲方），签订了钢结构加工安装合同一份。合同约定“一、工程名称上海大众南阳市锦程汽车销售公司服务店……四、承包范围包工包料包质量包安全包工期。五、工程总造价面积约2311.98㎡，总造价520000.00元。六、付款方式1、甲方在合同签订之日，预付乙方工程材料款200000元（贰拾万元整）；2、钢结构主体全部进入工地，付乙方工程款壹拾陆万元整（160000）；3、主钢结构安装完毕，彩板安装前，甲方再付乙方工程款壹拾万元整（100000）；4、工程竣工后，余款扣除质保金5%三日内一次性全部结清；保修期一年。七、工期与质量……2、工程质量按国家现行施工验收规范及设计要求执行。乙方对所施工的工程自验收合格一年内免费保修，发生费用由乙方承担，保修期满后乙方对该工程负责终身维护，基本材料费用由甲方负担。……九、违约责任1、甲方不按合同约定日期和金额付款即视为违约，乙方有权停工，除工期顺延外，甲方承担乙方停工损失，按合同总金额1‰日支付，乙方不能按期竣工即视为违约，乙方支付合同总金额1‰日违约金。2、乙方施工完毕后即通知甲方进行验收（时间自乙方正式通知甲方五日内），甲方如不组织验收或故意拖延验收、擅自动用或提前使用本工程均视为本工程已验收为合格工程，由此发生的质量问题或其他问题均由甲方负责……十二、本合同一式贰份，甲乙双方各执壹份（蓝图12月5号上午交于甲方盖章，12月6号上午去上海图纸会审）”。甲方南阳市恒康锦程汽车服务有限公司与乙方南阳寅兴钢构有限公司均在合同上签章。合同签订后，2010年12月3日被告恒康公司向原告支付工程款20万元，原告即组织人员进行了施工建设。2011年3月1日，原告寅兴公司作为加工安装单位（乙方），被告恒康公司作为建设单位（甲方），签订钢结构加工安装合同一份。合同约定“一、工程名称上海大众南阳市锦程汽车销售公司服务店增项工程……四、承包范围包工包料包质量包安全包工期，价格一次性定死。五、工程总造价441600元。六、付款方式……2、钢结构主体全部进入工地开始吊装，付乙方工程款贰拾贰万元整（220000）；3、主钢结构安装完毕，彩板安装前，甲方再付乙方工程款壹拾叁万元整（130000）；七、工期与质量1、工期甲方通知乙方进入现场施工15天安装完毕，除屋面板安装外，每推迟一天罚5000元，每提前一天奖2000元，遇四级以上风雨雪天气及特殊原因，按照国家规定工期顺延……其余合同内容与双方签订的第一份合同内容一致。合同签订后，2011年3月10日被告向原告支付工程款220000元，2011年3月30日支付工程款260000元。2011年4月，工程施工完毕交被告验收，被告于2011年4月16日向原告发出工作函一份。内容为：“致南阳市寅兴钢构有限公司贵方设计施工的南阳市恒康锦程汽车服务有限公司位于312国道大庄车站东隔墙的上海4S店钢结构工程，现已基本施工完毕，我公司发现部分工程存在严重质量问题和安全隐患，具体情况已同贵公司主要领导在现场查看。因我公司同上海大众汽车有限公司已签订相关合同，上海大众汽车公司要求必须按合同约定工期验收主体，所以敬请贵公司尽快回复处理方案、解决本工程存在的问题。南阳市恒康锦程汽车服务有限公司2011年4月16日。”2011年4月26日，南阳寅兴钢构有限公司向被告出具回复函一份。内容为“致南阳市锦程汽车销售有限公司根据贵公司联系函及工程实际情况，我公司对展厅部分钢梁重新加工更换。具体安排如下：1、拆除时间7天4月27日至5月3日2、钢梁进场及安装时间7天5月4日至5月10日南阳寅兴钢构有限公司2011年4月26日”。之后，原告对展厅钢梁进行了重装更换。2011年5月被告恒康公司对展厅进行了装修，并于2011年8月投入使用至今。因涉案钢结构工程存在漏雨现象，原告也一直进行了维修，被告也自行进行了维修。审理中，恒康公司两次向一审法院提出司法鉴定申请，申请对涉案钢构建筑工程办公区域主体结构工程质量是否合格及工程质量造成的维修、加固、装饰费用进行司法鉴定，一审法院均委托鉴定机构进行鉴定，后鉴定机构均作退案处理。

一审法院认为，原告寅兴公司与被告恒康公司在2010年12月2日和2011年3月1日签订钢结构工程加工安装合同两份，两份合同均系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规强制性规定，应为有效合同。两份合同中对工程总造价作了明确约定，两项工程总工程款为961600元，且合同中对双方的权利义务、被告的付款方式、违约责任等均作了明确的约定。原告按照图纸施工后，将两项工程全部完工并交付被告使用。被告恒康公司于2011年8月投入使用至今。原被告双方签订的合同第九条第2项约定“乙方施工完毕后即通知甲方进行验收（时间自乙方正式通知甲方五日内），甲方如不组织验收或故意拖延验收、擅自动用或提前使用本工程均视为本工程已验收为合格工程，由此发生的质量问题或其他问题均由甲方负责。…”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条也规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”按照该规定，一审法院确定案涉工程的竣工日期为2011年8月1日。被告恒康公司辩称该工程未经竣工验收结算，原告寅兴公司无权要求支付工程款的理由不能成立，一审法院不予采信。按照双方合同约定“工程竣工后，余款扣除质保金5%三日内一次性全部结清；保修期一年。”被告恒康公司应于工程竣工三日内即2011年8月4日前扣除质保金后向原告寅兴公司支付工程款233520元，保修期一年后，支付剩余工程款。故原告请求被告恒康公司支付工程款281600元，符合法律规定，一审法院应予支持。因被告恒康公司未及时支付工程款，构成违约，原告请求支付违约金理由正当，但原告未向一审法院提供其实际损失的证据，可自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计付拖欠工程款的利息为宜。原告请求违约金过高，过高部分，不予支持。关于恒康公司向寅兴公司主张的超工期违约金340000元,及因屋面漏雨给造成的维修费38000元的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”双方在合同中虽约定了关于“工期甲方通知乙方进入现场施工15天安装完毕，除屋面板安装外，每推迟一天罚5000元，每提前一天奖2000元，遇四级以上风雨雪天气及特殊原因，按照国家规定工期顺延。”但双方对该工期的约定不明确，恒康公司未提供其通知寅兴公司开始施工的证据，也无法确定寅兴公司进行屋面板安装的施工日期，恒康公司计算的寅兴公司超工期的天数无事实依据。同时双方合同第九条违约责任中也约定“甲方不按合同约定日期和金额付款即视为违约，乙方有权停工”因恒康公司至今未按照合同约定支付工程款，寅兴公司延期施工理由正当。且恒康公司在工程交付使用时就工程是否延期也未提出异议，故对恒康公司的该反诉请求，一审法院不予支持。关于反诉的维修费3.8万元（包括已支付的维修费14390元和仍需花费的维修费用）。庭审中，恒康公司两次提出对工程质量进行司法鉴定，并对工程质量问题对其造成的损失进行评估，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，但鉴定机构均已无法鉴定作退案处理。对此，一审法院认为，当事人对自己的主张有举证的义务，寅兴公司请求被告支付工程款，已举证证明其工程已完工并交付恒康公司使用，现恒康公司称该工程有质量问题，应由恒康公司承担相应的举证责任，故司法鉴定鉴定不能的法律后果应由被告承担。按照双方签订的钢构合同约定“工程保修期一年，工程质量按照国家现行施工验收规范及设计要求执行。乙方对所施工的工程自验收合格一年内免费保修，发生费用由乙方承担，保修期满后乙方对该工程负责终身维护，基本材料费用由甲方负担。”恒康公司支付的维修费用均系在保修期满后支付的费用，应由恒康公司自行承担，故对恒康公司的该反诉请求，一审法院不予支持。

本院再审认为，一、关于恒康公司是否应当支付寅兴公司剩余工程款问题。首先，本案再审中恒康公司认可案涉工程的投入使用时间是2011年8月。其次，按照恒康公司与寅兴公司签订的合同约定“乙方施工完毕后即通知甲方进行验收（时间自乙方正式通知甲方五日内），甲方如不组织验收或故意拖延验收、擅自动用或提前使用本工程均视为本工程已验收为合格工程，由此发生的质量问题或其他问题均由甲方负责。…”恒康公司申请再审称其使用案涉工程是寅兴公司提议的，但在再审庭审中恒康公司未提交有关案涉工程在无竣工验收报告的情况下，寅兴公司同意其提前使用该工程的有关证据。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”原审判决将案涉工程的竣工时间确定为2011年8月1日并无不当。现寅兴公司已将案涉工程交付恒康公司使用，恒康公司亦从2011年8月使用至今，但恒康公司一直未按照双方合同约定支付剩余工程款，故原审判决恒康公司支付剩余工程款281600元及相应的利息并无不当。二、关于寅兴公司是否向恒康公司支付因延误工期造成的误工损失问题。恒康公司与寅兴公司签订的合同虽约定了关于“工期甲方通知乙方进入现场施工15天安装完毕，除屋面板安装外，每推迟一天罚5000元，每提前一天奖2000元，遇四级以上风雨雪天气及特殊原因，按照国家规定工期顺延。”但双方对该工期的约定不明确，恒康公司未提供其通知寅兴公司开始施工的证据，也无法确定寅兴公司进行屋面板安装的施工日期。恒康公司要求寅兴公司支付误工损失无事实依据。三、关于寅兴公司是否向恒康公司支付维修费等问题。恒康公司已使用案涉工程九年之久，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”另，再审中恒康公司提交案涉工程的鉴定意见书系单方鉴定，该工程已使用九年之久，案涉工程图纸应由哪方提供也无法查明，恒康公司没有办理案涉工程的土地使用证、规划许可证等相关手续，即使该工程存在质量问题，也无法确定系土建部分或者钢结构部分造成。故该鉴定意见也不能证明案涉钢结构工程存在质量问题，本院不予采纳。原审判决驳回恒康公司的质量异议请求，并无不当。综上，恒康公司的再审申请理由均不能成立，本院再审不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律适当，处理正确，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

本院再审认定事实与原一、二审查明事实一致。

维持本院（2019）豫13民终2795号民事判决。 本判决为终审判决。

审判长　　王干祥 审判员　　陈德林 审判员　　张　鹏

法官助理吴春哲 书记员陈傲