中建投工程技术有限公司、扶沟县住房和城乡建设局等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

河南省扶沟县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫1621民初2448号 原告：中建投工程技术有限公司。住所地郑州市郑东新区商务外环路12号17层9号、10号。统一社会信用代码91410000688195634N。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，河南规范律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南规范律师事务所律师。 被告：扶沟县住房和城乡建设局。住所地扶沟县桐丘路中路。统一社会信用代码11411721005897806L。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，系该局法律顾问。 第三人：扶沟县建扶项目建设有限公司。住所地扶沟县产业集聚区综合办公楼五楼。统一社会信用代码91411621MA40Y9BT1W。 法定代表人：***。 原告中建投工程技术有限公司与被告扶沟县住房和城乡建设局（以下简称扶沟住建局）、第三人扶沟县建扶项目建设有限公司（以下简称扶沟建扶项目公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2022年8月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中建投工程技术有限公司（以下简称中建投工程公司）委托诉讼代理人***、***和扶沟住建局委托诉讼代理人***到庭参加了第一次诉讼；第一庭审结束后扶沟住建局申请追加扶沟建扶项目公司为本案第三人参加诉讼；原告中建投工程公司委托诉讼代理人***和扶沟住建局委托诉讼代理人***到庭参加了第二次诉讼，第三人扶沟建扶项目公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加第二次诉讼。本案现已审理终结。 中建投工程公司向本院提出诉讼请求：1、要求扶沟住建局支付工程款26345106元及利息（从2019年12月3日起至清偿之日止以工程款26345106元为基数按中国人民银行公布的同期同行业拆借中心公布的市场报价利率即LPR的2倍计算）；2、案件受理***沟住建局负担。事实和理由：2017年3月扶沟住建局对“扶沟县城南新区、产业集聚区10条道路投融建设项目”进行招投标，后中建投工程公司依法参与投标并中标。2017年4月中建投工程公司、扶沟住建局双方签订了《扶沟县城南新区、产业集聚区10条道路投融资建设项目建设工程施工合同》。合同签订后，中建投工程公司按合同约定进场施工。后该项目终止，中建投工程公司已完成工程价款为30845106元，扶沟住建局仅向其支付过450万元，剩余工程款扶沟住建局至今未支付。南京永道工程咨询有限公司（以下简称南京永道工程公司）鉴定部分不含中建投工程公司的索赔损失，在中建投工程公司起诉的工程款中含有相关的索赔价款。同意扶沟县审计局委托的第三方造价机构即南京永道工程公司对涉案工程进行工程造价鉴定，但若南京永道工程公司出具的鉴定报告不真实不客观，中建投工程公司有重新委托鉴定的权利，对于南京永道工程公司出具的鉴定报告，中建投工程公司在核对无异议的情况下，同意作为结算工程价款的依据之一。中建投工程公司为维护自身合法权益，特诉至贵院，望判如所请。 扶沟住建局辩称，中建投工程公司不具有诉讼主体资格，中建投工程公司是实际工程发包人的股东，中建投工程公司应起诉自己与他人共同成立的扶沟县综合投资有限公司（以下简称扶沟综合投资公司）与中建投工程公司双方成立的项目公司即扶沟建扶项目公司；扶沟住建局不应承担支付工程款的责任，依据双方和扶沟综合投资公司签订的投融资建设合同及中建投工程公司的投标文件，支付工程款的义务为项目公司；据扶沟住建局了解，中建投工程公司实际工程完成的价值尚在审计部门进行审计，中建投工程公司诉请的工程款数额没有依据。中建投工程公司要求损失部分没有法律和事实依据，不应予以支持。同意扶沟县审计局委托的第三方造价机构即南京永道工程公司对涉案工程进行工程造价鉴定。双方在建设工程中，约定有将工程交由审计方进行审计是双方真实意思表示，合法有效，应遵守约定，该南京永道工程公司评估意见应作为合法有效的证据采用。 扶沟建扶项目公司未作答辩。 中建投工程公司围绕诉讼请求向本院提交如下证据： 1、2017年3月2日《扶沟县城南新区、产业集聚区10条道路投融资建设项目招标公告》网上打印件1份（第1-2页）。 2、2017年3月28日《扶沟县城南新区、产业集聚区10条道路投融资建设项目中标公告》网上打印件1份（第3页）。 3、《河南省房屋建筑和市政工程项目中标通知书》1份（第4-7页）。 4、《扶沟县城南新区、产业集聚区10条道路投融资建设项目建设工程施工合同》1份（第8-93页）。 1-4证明2017年3月2日扶沟住建局作为招标人，对扶沟县城南新区、产业集聚区10条道路投融资建设项目进行招标；中建投工程公司依法参与该项目投标，后中标，该项目的具体实施模式为中建投工程公司与扶沟县政府指定的国有公司成立的项目公司为该项目的融资平台，中建投工程公司为该项目的工程施工单位；2017年4月，中建投工程公司与扶沟住建局签订《扶沟县城南新区、产业集聚区10条道路投融资建设项目建设工程施工合同》；该《施工合同》对合同工期、质量标准、合同价格、竣工结算、付款周期等进行了约定。 5、《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（财预〔2017〕87号）网上打印件1份（第94-95页）。 6、2018年4月10日《扶沟县城道路提升改造工程PPP项目资格预审公告》网上打印件1份（第96-97页）。 7、2019年12月2日《关于解除扶沟县城南新区产业集聚区10条道路投融资项目施工合同和终止扶沟县城道路提升改造工程PPP项目合同签订的函》1份（第98页）。 8、2019年12月3日《扶沟县城道路提升改造工程PPP项目》终止合作协议1份（第99页）。 5-8证明2017年6月2日财政部发布财预【2017】87号文，文件第二条规定：“严禁将建设工程与服务打包作为政府购买服务项目。严禁将金融机构、融资租赁公司等非金融机构提供的融资行为纳入政府购买服务范围。”扶沟住建局此次招标的该项目具体实施模式因违反上述规定，导致该项目无法继续实施，后该项目停止施工建设。2018年4月10日扶沟住建局以“扶沟县城道路提升改造工程PPP项目”对该项目进行重新招标，中建投工程公司依法投标后成为该项目社会资本方的中标第一候选人，但中标后双方未签订合同。2019年12月2日，扶沟住建局发函同意解除与中建投工程公司签订的《施工合同》，以及终止“扶沟县城道路提升改造工程PPP项目”中标合同的签订，并要求中建投工程公司于接到通知后3日内派人员办理相关事宜。2019年12月3日中建投工程公司与扶沟住建局签订《扶沟县城道路提升改造工程PPP项目终止合作协议》，协议约定，终止合作后扶沟住建局可另行组织招投标。 9、2020年1月2日《扶沟县城道路提升改造工程PPP项目资格预审公告》网上打印件1份（第100-101页）。 10、2020年4月10日《扶沟县城道路提升改造工程PPP项目中标公告》网上打印件1份（第102页）。 11、2021年1月26日《扶沟县城道路提升改造工程PPP项目招标公告》网上打印件1份（第103-104页）。 9-11证明2020年1月2日扶沟住建局对该项目进行第三次招标。2020年4月10日河南中控发展有限公司中标成为该项目的社会资本方，并同政府出资方代表成立项目公司周口国控桐丘建设有限公司。2021年1月26日该项目公司周口国控桐丘建设有限公司对该项目的施工总承包进行了招标。截至开庭之日，扶沟住建局对中建投工程公司已完工程价款仍未支付完毕。 12、施工现场照片27张（第105-120页）。 13、《洧水路道路（扶固路-兴隆路）道路工程和兴隆路北段（南环路-雕亭路）工程结算书》复印件1份（第121-167页）。 14、《现场签认单A-001》复印件1份（第168-174页）。 15、《现场签认单A-002》复印件1份（第175-180页）。 16、《工程量确认单》复印件1份（第181-195页）。 12-16证明中建投工程公司于2017年4月进场对洧水路（扶固路-兴隆路）进行施工，完成了该道路降水工程、污水工程、雨水工程、道路工程等工程建设；于2017年7月进场对兴隆路北段（南环路-雕亭路）进行施工，完成了清表、换填土、项目部建设、降水、部分材料进场、施工辅道等建设工作。中建投工程公司早已向扶沟住建局报送了该项目已完工程量的《工程结算书》，其中中建投工程公司已完成洧水路道路（扶固路-兴隆路）的含税工程造价为25995409.06元，已完成兴隆路北段（南环路-雕亭路）的含税工程造价为4849696.94元，以上含税工程造价合计为30845106元。中建投工程公司与扶沟住建局以及该项目监理单位共同签认的《现场签认单》（A-001A-002）和《工程量确认单》中的增加工程量以及工程量清单附件，同中建投工程公司报送的《工程结算书》中列明的“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”一一对应、相互印证，足以证明该《工程结算书》真实准确，且扶沟住建局明知且认可。该项目的《施工合同》第二节“施工通用合同条款”第14.2条明确约定：扶沟住建局需在中建投工程公司报送结算资料后28天内完成审核结算；并在审核结算后14天内完成付款，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。中建投工程公司报送《工程结算书》距本次开庭之日已有将近三年之久，扶沟住建局明显存在严重拖延结算情形，根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条之规定，中建投工程公司的《工程结算书》视为已被认可。 17、2019年12月3日《关于商请解决扶沟县城南新区、产业集聚区10条道路项目工程款的函》复印件1份（第196页）。 18、2020年1月21日《关于解决扶沟县城南新区、产业集聚区10条道路投融资建设项目工程款的请示》复印件2份（第197-198页）。 19、2020年1月22日《中国工商银行业务回单》打印件1份（第199页）。 17-19证明在中建投工程公司和扶沟住建局解除该项目签订的《施工合同》后第二天即2019年12月3日，中建投工程公司向扶沟住建局发送《关于商请解决扶沟县城南新区、产业集聚区10条道路项目工程款的函》，表明中建投工程公司已完成工程量及相关费用约3900多万元，且一直垫资施工，向扶沟住建局申请拨付工程款。扶沟住建局负责人毛钢军对此签字认可，并于2020年1月21日向扶沟县人民政府发函，扶沟县人民政府相关负责人也签字认可中建投工程公司已完成工程款及相关费用约3900万元，并同意拨付100万元工程款。此后，2020年1月22日扶沟住建局向中建投工程公司支付了该100万元工程款。 20、行车道路床报验申请资料、污水主管沟槽开挖报验申请资料、雨水主管沟槽开挖报验申请资料、雨水管沟槽回填报验申请资料各1份。证明根据这些报验资料，充分说明中建投工程公司是按照施工图纸及施工规范进行的施工，每一道施工工序完成后，都向监理单位进行了报验，监理单位对中建投工程公司的施工工序进行了验收且验收合格。 21、扶沟县新区洧水路（扶古路-兴隆路）施工便道专项方案、扶沟县新区兴隆路（南环路-雕亭路）沟槽施工降水专项方案、扶沟县城南片区洧水路（扶古路-兴隆路）新建道路工程施工降水专项方案、扶沟县城南片区洧水路（扶古路-兴隆路）新建道路工程施工组织设计方案、降水台班资料、图像资料各1份。证明上述工程报审资料中建投工程公司均已按约定提交至扶沟住建局处，但扶沟住建局未按约定时间完成审计，上述证据充分说明中建投工程公司报送的工程结算书同上述报审的施工资料相互印证，应被认可。 22、洧水路、兴隆路施工图纸各1份及2017年4月16日施工会审记录、WSL-001工作联系单各1份和A-001、A-002现场签证单各1份及已完工程量清单、工程结算书、投标文件（仅投标人**未装订）、施工合同复印件、中标通知书复印件各1份。证明根据从扶沟县审计局处拿到的中建投工程公司的报审资料可以看出中建投工程公司第一次开庭提交的工程结算书现场签证单等资料是真实的；根据上述资料可以看出中建投工程公司提交给扶沟住建局的资料，扶沟住建局均已认可，才提交至扶沟县审计局，上述全部资料应作为中建投工程公司的证据进行工程造价结算，其他第一次提交证据的证明目的。 23、扶沟道路工程索赔清单、情况说明各1份及已完成工程量清单表11张；证明因上述资料是中建投工程公司当庭从南京永道工程公司获取，根据情况说明可以看出中建投工程公司最迟已又重新于2020年5月份向扶沟住建局报送了上述工程结算报审资料；根据中建投工程公司提交的情况说明，可以看出扶沟住建局反映部分资料未加盖监理单位公章，是由于扶沟住建局的原因，其欠付监理单位监理费用导致监理单位不履行职责，上述法律责任应由扶沟住建局承担；对于索赔清单与中建投工程公司工程结算书中的索赔部分相互印证，案涉项目停工是因扶沟住建局导致，中建投工程公司产生了关于材料费、大型机械租赁费、临建设施费、管理人员工资等损失，该部分损失在中建投工程公司报审的工程结算书资料中详细列明；关于工程量确认单，上述工程量确认单加盖有中建投工程公司以及扶沟住建局的公章及相关负责人的签名，说明扶沟住建局已对中建投工程公司已完工程量进行了确定认可，应根据工程量确认单对中建投工程公司的工程量进行结算。 扶沟住建局对中建投工程公司提交的证据发表如下质证意见： 对证据1真实性无异议，该公告发生于2017年3月2日，依据2017年8号发改文，该3P项目投资符合当时的政策及法律规定；对证据2真实性无异议；对证据3真实性无异议，但该中标通知书上，招投标监管部门意见未加盖监管部门的公章以及签字，该中标无效；对证据4有异议，证据4中所约定的条款与招标文件和投标文件不一致，依据招投标法，工程施工合同与招标投标文件不一致的以招投标文件为准，按照招投标文件，应由扶沟建扶项目公司支付工程款，中建投工程公司占该公司的40%的股份，中建投工程公司负有融资义务即中建投工程公司所在的公司应支付工程款；对证据5（2017）87号文件，是招投标已结束后的文件，该文件并不能否认原招投标文件的合法性及双方约定的权利义务；对证据6真实性无异议，该公告再次肯定了中建投工程公司具有融资义务，扶沟建扶项目公司负有支付工程款的义务，扶沟住建局不负有支付工程款的义务；对证据7真实性无异议；对证据8真实性无异议，该协议达成一致意见的时间为2019年12月3日；对证据9真实性无异议，但第六条4.5条款，本项目不接受联合体投标，第四条采用政府与社会资本合作PPP模式，第一个P代表政府或政府指定的国有企业部门，第二个P代表社会融资方或国外企业，第三个P代表第一个P和第二个P投资的项目，本案中的中建投工程公司属于第二个P投资方，而不是索要工程款的一方，该公告中明确约定了中建投工程公司投资资金90%；对证据10真实性无异议，但中标人为河南中控发展有限公司，不是本案的中建投工程公司，与本案无关；对证据11真实性无异议，同证据9质证意见，与本案无关；对证据12中27**片的真实性无异议，对证明目的有异议，2017年至2019年12月份，中建投工程公司对花园路路边清理及洧水路西即消防队西边道路建设，至今未完工，中建投工程公司首先违反了合同约定，没有在合同规定的期限内竣工；对证据13有异议，该结算书是中建投工程公司单方意思表示，我国有明确规定，政府投资项目应经审计结算，而不是单方意思表示，其工程量以及工程总价款均不正确，该审计现在正在扶沟县审计局进行审计，审计结果尚未终结；对证据14-16均为复印件，无法核实其真实性，该三个证据均没有工程价格及总工程款，该三个证据无法确认中建投工程公司实际建设工程的工程造价，中建投工程公司的证明目的与所提供的证据没有关联性，证据14-15产生的时间为2017年在合同解除之前发生，也是在第二次招标之前发生，没有相关的结算依据；证据16工程量清单是中建投工程公司单独意思表示，单独制作，并未得到监理公司、扶沟建扶项目公司及扶沟住建局的确认，不具有法律效力；对证据17真实性有异议，该证据为复印件，该证据中显示是请扶沟县人民政府张县长审批，说明了该项目是政府回购，所支付的工程款应从购买资产中予以扣除；对证据18同证据17质证意见，该照片中显示有中建投工程公司出具的收据，而不是工程款结算正规发票，经代理人了解，该支付款项实际为借款，扶沟县财政局现仍在催要该笔借款；对证据19真实性无异议，该笔支付为中建投工程公司的借款，在政府回购资产时予以扣除；对证据20有异议，该证据没有设计施工图纸、报验申请表及验收记录表、实验记录均缺乏监理单位签字**确认，该证据是中建投工程公司自行设计表格，自行确认的工程量，无法核实实际工程量及是否符合设计图纸的要求，对该证据不认可，该证据中部分表格上有同意验收并不代表工程质量合格、验收合格；对证据21有异议，专项方案只是施工前报备的方案并不能作为施工的依据，施工是依据施工图纸进行施工，施工的工程量也是根据设计图纸确认施工的工程量，同意方案并不代表在实际施工中是依据方案进行的施工，需要有监理单位在实际施工中每日的施工日志签字确认实际施工量及实际施工的方案，扶沟县新区洧水路（扶古路-兴隆路）施工便道专项方案，并没有在施工之前报送扶沟住建局备案，该证据中也缺少报审表，证明该方案并未通过确认实施，依据降水台班记录只能确认降水的日志，并不能确认施工的工程量，该日志中只显示降水天数累计，而没有实际施工中其他工程量的确认。洧水路施工图像资料是中建投工程公司单方制作，该图像资料并不能确认中建投工程公司的实际工程量及其工程施工是否合格，该证据无法确认中建投工程公司实际施工的工程量，也无法确认其所施工的工程验收并合格，其证明目的与其证据不能相互印证，对扶沟县新区兴隆路（南环路-雕亭路）沟槽施工降水专项方案、扶沟县城南片区洧水路（扶古路-兴隆路）新建道路工程施工组织设计两项方案可以**予以确认，庭审后五日内予以**，并将相关材料交于法庭，对扶沟县新区洧水路（扶古路-兴隆路）施工便道专项方案不予确认无法予以**，对降水台班记录只能证明中建投工程公司施工的天数不能证明其施工量，不予认可，对洧水路施工图像资料不予认可，均无法予以**确认；对证据22的质证意见，对证据22中的扶沟县行政新区洧水路新建道路工程（扶古路-兴隆路）施工图设计图纸的异议是并不是本案所涉及工程的设计图纸，该图纸产生于2012年1月，扶沟住建局发布招标公告是2017年，该图纸与本案没有牵连性，扶沟县新区兴隆路（南环路-***）道路新建工程施工图与中建投工程公司所提供的三份工程设计方案相矛盾，该图纸并不是实际施工图纸，与本案没有牵连性；对证据22中的施工图设计文件会审记录没有异议，该证据证明了中建投工程公司所施工的道路不符合规定，中间道路没有衔接，标高不到位，对工程联系单和现场确认单，有扶沟住建局**部分表格予以认可，对该证据中中建投工程公司私自增加部分工程量计算表不认可，对已完成工程量确认单（洧水路）有异议，该工程量确认单是伪造的，该证据共分四页，第一页表头上加盖有扶沟住建局的印章，后三页均未有扶沟住建局**确认，在骑缝章部分只有中建投工程公司的骑缝章，从该证据明显可以看出装订针把第一页和后三页分别予以装订，第一页和后三页明显不属于同一文件，对已完成工程量确认单（兴隆路北段）有异议，该证据只有第一页表头部分有扶沟住建局印章，对除第一页外的表格以及骑缝部分均没有扶沟住建局**确认，第一页所用的纸张与其他页使用的纸张颜色明显不一致，对该证据表头部分予以认可，对该证据中分项表格部分均不予以认可；对证据22中的结算书有异议，是中建投工程公司单方制作，不具有合法性，不予认可；对证据22中的招标文件、建设工程施工合同无异议，该两份证据显示支付工程款的义务并不是扶沟住建局，而是扶沟建扶项目公司；对证据22中的中标通知书有异议，属无效证据，未有招投标监管部门签字**并书写意见。对证据23有异议，中建投工程公司不懂监理单位的职责聘用及支付监理费相关责任人，监理单位应在每张日志上签字**予以确认是其施工中的一项职责，不予签字**确认的日志是虚假的日志或不予认可不合格的施工，监理费用是由扶沟建扶项目公司予以支付而不是扶沟住建局予以支付，结合中建投工程公司是扶沟建扶项目公司的股东，本案是因中建投工程公司资金链发生断裂导致工程一直迟迟无法进行正常施工，该证据中的情况说明是中建投工程公司自己书写，完全不符合常理；该证据中的工程道路索赔清单属于非法证据，属中建投工程公司单方制作，对工程量确认清单有异议，该确认清单并未备注日期，中建投工程公司证明该工程确认清单是2017年交给扶沟住建局与事实不符，该工程量清单并不能显示中建投工程公司实际施工的工程量，只是一个概述，中建投工程公司需提供污水工程、雨水工程、道路工程、降水工程日进度单及日施工量确认单加以确认，已完成工程量清单表没有监理单位、扶沟住建局及项目负责人、监理人员签字确认，是中建投工程公司单方制作，不予认可。 扶沟住建局为证明其主张向本院提交如下证据： 1、中建投工程公司在2017年递交的投标文件复印件一份。证明在投标文件第15-18页、55页，中建投工程公司明确承诺其为社会融资方，其余扶沟县人民政府指定的国有公司共同成立扶沟建扶项目公司，由扶沟建扶项目公司支付工程款，中建投工程公司负有融资义务，本案的中建投工程公司具有融资及所在公司支付工程款的义务。 2、投融资建设合同书一份。证明扶沟住建局、扶沟县综合投资有限公司、中建投工程公司三方签订合同，由扶沟建扶项目公司支付工程款，扶沟住建局不具有支付工程款的义务。 3、南京永道工程公司出具的审核报告一份。证明扶沟住建局依据招标文件和双方签订的工程施工合同约定，委托南京永道工程公司对案涉工程已完工程结算进行审核评估，该审核报告客观真实。 中建投工程公司对扶沟住建局提交的证据发表如下质证意见： 对证据1证明目的有异议，该证据恰恰证明扶沟住建局系涉案工程的招标人和发包人，也是涉案工程的实际受益人，其应承担支付工程款的义务，中建投工程公司虽在该投标文件中提到融资计划，但仅仅是中建投工程公司协助扶沟住建局进行融资，扶沟住建局应提供土地使用权等资产担保及其他融资所需的手续和资料，在投标文件第16页明确显示，但由于扶沟住建局不能按约定提供上述担保和资料，融资无法完成，因此根据合同目的及合同各方的真实关系，扶沟住建局也是本案的适格主体和付款主体，由于政府购买服务违反相关的法律法规，因此对于涉案项目融建部分的条款也应为无效条款；对证据2真实性无异议，对证明目的有异议，首先该合同仅仅是对建设资金的筹措方式进行了约定，项目公司付款的前提是扶沟住建局按照约定提供担保，融资到位后才予以支付，在合同第4条明确显示甲方的义务为配合丙方提交完成融资所需要所有手续和资料，然后依约履行建设工程施工合同有关义务，但是扶沟住建局并没有按该约定履行义务，因此根据该合同第5.3.1条款的规定，在项目融资到账前，项目公司暂不支付款项，另外在合同第6.11条明确约定未能完成融资所需的担保及其他手续和资料，丙方相应的工作期限顺延，因甲方、乙方或政府原因导致工程停缓建的，甲方、乙方承担工程损失，对于丙方已完成的工程量据实进行结算，本案中正是由于甲方不能提供担保以及政府禁止购买服务，导致无法融资到位，项目停缓建，因此根据该条款，扶沟住建局也应据实结算工程款并承担相应的损失；该融建合同签订的甲乙丙三方均不是项目公司，项目公司未在该融建合同中签字，甲乙丙三方无权在自己的合同中约定其他人的权利和义务，该合同对于项目公司也不产生法律约束力，其没有付款的义务；该融建合同中的各方和建设合同中的合同签订人均不一致，权利义务也不相同，不属同一法律关系，本案中建投工程公司是依据建设施工合同主张工程款，与该融建合同无关。对证据3的异议是原报审计入27%资金占用费，本次审核不核对该费率，不计资金占用费，全部扣减约833万元，从项目施工结束至今已近5年，中建投工程公司的工程款一直未得到足额支付，且材料供应商及劳务分包方向中建投工程公司索要相应费用及利息，请酌情考虑；剩余未使用材料没有移交手续，建设单位未接收剩余材料，报审中单独列入的已采购未使用材料全部扣除约105万，中建投工程公司已购买的施工材料已进场，但由于非中建投工程公司原因导致该项目无法继续施工，施工现场遗留材料中建投工程公司保存有相关的图像资料（详见附图），该部分剩余未使用材料费应计入结算；洧水路清表后地面以下40cm软基处理，调减工程量，因无买土证据，换填证据不充分，按原土中掺8%石灰处理，扣除原报审中土的材料费调减约161万元，因原始标高较低，此部分确实需要外购土方，粘土材料费不应扣除，且中建投工程公司进行该部分施工时实际也产生了相应的外购土方费用，该部分费用应计入结算；洧水路路基回填，调减工程量，根据现场开挖查验，目测石灰含量达不到8%，经现场沟通确定按5%含量调减约241万元，已提供实验室配比化验，详见已提供施工资料，应按8%灰土含量调整价格。 为查明案情，本院依职权调取如下证据： 1、现场勘察记录表两份及勘察记录单一份。 中建投工程公司对本院依职权调取的证据发表如下质证意见： 对证据1真实性无异议，中建投工程公司两次分别由工作人员***和***参与现场勘查，对勘察表所记载的内容除污水井37个漏掉两个外，其他内容均无异议，另外两个污水井中建投工程公司可现场寻找，拍摄相关的照片予以证明，同时说明两份记录表所记载的工程量只是部分工程量。 扶沟住建局对本院依职权调取的证据发表如下质证意见： 对证据1无异议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年3月2日扶沟住建局作为招标人，对扶沟县城南新区、产业集聚区10条道路投融资建设项目进行招标；中建投工程公司依法参与该项目投标，2017年3月23日中建投工程公司向扶沟住建局出具《投标文件》，第六条融资方案第二项融资计划约定中建投工程公司与扶沟县人民政府指定的国有公司共同组建项目公司，中建投工程公司负责以项目公司为融资主体开展项目融资。2017年4月20日扶沟住建局向中建投工程公司出具《中标通知书》，主要内容为“根据扶沟县城南新区、产业集聚区10条道路投融资建设项目招标文件和你公司2017年3月23日提交的投标文件，经评标委员会按《中华人民共和国招标投标法》和招标文件确定的评标标准和方法，已完成评审和中标公示，确定你公司与扶沟县人民政府指定的国有公司成立的项目公司为该项目的融资平台，你公司为该项目的工程施工单位。请收到本通知书后30日内到我单位签订建设工程融资、施工合同。” 2017年4月后不久，扶沟住建局作为甲方（招标人）与扶沟综合投资公司作为乙方、中建投工程技术有限公司作为丙方（中标人）签订《投融资建设合同》，主要内容为：“乙方与丙方针对本项目成立项目公司，其中乙方占项目公司股份的60%，丙方占项目公司股份的40%，股权比例可根据融资需要进行调整。乙丙双方初始实缴出资额应符合项目公司进行融资所需要的资本金额度要求。项目公司作为独立的法人机构和本项目的融资平台公司，按照国家有关法律规定，根据《公司法》自主运营，负责支付项目工程款以及向金融机构融资并偿还金融机构融资的本金和利息。项目公司概况公司名称：扶沟建扶项目公司。乙丙双方各授权一人作为股东代表参加股东会，行使股东权利。甲乙丙三方的责任和义务丙方的责任和义务负责依照约定实缴出资额；负责以项目公司为主体依法融入中长期低息资金；融资额度与实缴资本金之和应不低于丙方中标价；要求年利率不高于同期商业银行贷款利率；使用期限不低于10年；在融资资金尚未到位，项目公司不足以支付工程款项时，根据项目进度计划投入相应的资金；协助乙办理项目公司成立事宜；向甲方、乙方提供融资所需要的资料清单，并与甲方、乙方共同努力完善融资所需要的担保及其他所有手续及资料；负责本项目的施工依约履行建设工程施工合同有关义务。建设期资金丙方按约定的工期要求施工，项目公司按照施工合同约定支付工程预付款及工程进度款等款项；在初始出资支付完毕后项目融资到账前，项目公司暂不支付前述款项；待项目融资到账后，项目公司按施工合同约定和工程进度，应首先用于支付应付给丙方的工程款；未到位资金缺口在建设期完成并经竣工验收与审计，未到位资金缺口部分由乙方在建设项目竣工验收之日起一年之内负责予以解决；由丙方垫付的缺口部分资金年投资回报率为7.5%（不含税），自竣工验收之日起开始计息。甲方和乙方负责对丙方项目资本金及其固定收益部分提供政府购买服务。丙方应于签署本投融资建设合同之日起至工程竣工前完成融资；如非因甲方、乙方原因或非因不可抗力，丙方未完成融资，甲方有权终止合同，丙方自行承担已投入资本金的收益损失及其他损失；对于丙方已完成的工程量，甲方有权下浮5%支付工程款。本合同与本项目《建设工程施工合同》或项目公司章程相冲突的，以本合同为准。 2017年4月后不久，扶沟住建局作为发包人（招标人）、扶沟建扶项目公司作为项目公司、中建投工程公司作为承包人（中标人）签订《建设工程施工合同》，主要内容为：“发包人为建设扶沟县城南新区、产业集聚区10条道路投融资建设项目，已接受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标文件，发包人、项目公司、承包人三方共同达成如下协议：工程名称扶沟县城南新区、产业集聚区10条道路投融资建设项目，资金来源自筹资金，工程内容工程图纸以及工程量清单以内全部内容，工程承包范围工程图纸以及工程量清单以内全部内容；合同工期计划开工日期2017年4月28日，计划竣工日期2020年4月28日；签约合同价为人民币（大写）肆亿玖仟**万元整（49500万元）；承诺项目公司承诺按照发包人发出的支付工程款的书面文件及合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款。发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、依约向项目公司发出支付工程款书面文件。承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。三方通过招投标形式签订合同的，三方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。本合同自三方签字**后生效。该合同第二节施工通用合同条款约定竣工结算审核除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工计算申请单。除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。发包人违约发包人违约的情形在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；（3）发包人违反第10.1款【变更的范围】第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的；（4）发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的；（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的；（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）发包人未能按照合同约定履行其他义务的。发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。因发包人违约解除合同除专用合同条款另有约定外，承包人按发包人违约的情形约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现发包人违约的情形约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。因发包人违约解除合同后的付款承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保：（1）合同解除前所完成工作的价款。承包人违约的情形在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：（7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）承包人未能按照合同约定履行其他义务的。”落款处有扶沟住建局、扶沟建扶项目公司、中建投工程公司的公章及法定代表人的印章。 上述合同签订后，中建投工程公司于2017年4月对洧水路进场施工，于2017年7月对兴隆路进场施工。 2017年5月28日财政部颁发财预【2017】87号文件，第二条第二项规定：“严禁将建设工程与服务打包作为政府购买服务项目。” 2018年4月10日扶沟住建局以“扶沟县城道路提升改造工程PPP项目”对该项目进行重新招标，中建投工程公司依法投标后成为该项目社会资本方的中标第一候选人。 2019年10月21日扶沟县住房和城乡建设规划局更名为扶沟住建局。 2019年12月2日扶沟住建局同意解除与中建投工程公司签订的《施工合同》和终止“扶沟县城道路提升改造工程PPP项目”项目合同签订，并要求中建投工程公司于接到通知后3日内派人员办理相关事宜。2019年12月3日中建投工程公司与扶沟住建局签订《扶沟县城道路提升改造工程PPP项目终止合作协议》，协议约定，双方一致同意该PPP项目终止合作，双方不再签订PPP项目合同，且项目候选人不再向下顺延；终止合作后扶沟住建局可受政府委托另行组织招投标，并负责向有关部门报备。 2019年12月3日中建投工程公司向扶沟住建局发送《关于商请解决扶沟县城南新区、产业集聚区10条道路项目工程款的函》，向扶沟住建局申请拨付工程款800万元。扶沟住建局于2020年1月21日向扶沟县人民政府进行请示，同意拨付100万元工程款。2020年1月22日扶沟住建局向中建投工程公司支付了该100万元工程款。扶沟住建局共向中建投工程公司支付工程款450万元。 2020年7月17日扶沟住建局向扶沟县人民政府出具案涉工程的审计申请，2020年7月26日扶沟县审计局时任***局长批示进行审计，2021年7月份扶沟县审计局按照相关的文件规定从有资质的造价咨询公司中选取南京永道工程公司作为案涉工程的造价咨询公司，2021年8月26日、2022年6月10日扶沟县审计局分别组织由南京永道工程公司、中建投工程公司、扶沟住建局共同参加的现场勘查。 2022年9月15日本院承办法官在扶沟县审计局组织由扶沟县审计局、中建投工程公司、扶沟住建局、南京永道工程公司共同参加的相关调查，在该调查中，扶沟县审计局、中建投工程公司、扶沟住建局均同意由南京永道工程公司作为评估鉴定机构就案涉工程的已完成工程结算进行造价评估，并均同意由扶沟县审计局负担评估鉴定费用。 本院于2022年8月24日、2022年10月11日两次庭审对当事人提交的证据组织质证。 2022年12月22日南京永道工程公司出具《审核报告》，其审核结果为：“扶沟县行政新区洧水路和兴隆路道路工程已完工程结算报审金额共计39173284.62元，审核金额13840876.74元，审减25332407.88元；其中，扶沟县行政新区洧水路新建道路工程，已完工程报审金额33014169.51元，审核金额12941615.7元，审减20072553.81元；扶沟县新区兴隆路道路新建工程，已完工程报审金额6159115.11元，审核金额899261.04元，审减5259854.07元。” 上述审核报告出具前，南京永道工程公司出具征求意见稿，本院组织当事人进行了质证；南京永道工程公司出具审核报告后，本院再次组织当事人进行了质证。 本院认为，本案争议的焦点为：1、中建投工程公司主张的工程款如何确定；2、中建投工程公司主张的工程款应由谁负担；3、中建投工程公司主张的逾期付款利息应如何确定。 一、关于中建投工程公司主张的工程款如何确定的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。”第三十三条规定：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。”第三十四条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。”本案中，第一次庭审时当事人对已完成工程造价等专门性问题有争议，本院认为需要鉴定向当事人进行了释明，中建投工程公司申请对已完成工程结算进行司法技术鉴定，鉴于扶沟住建局已通过扶沟县人民政府向扶沟县审计局申请鉴定，扶沟县审计局委托南京永道工程公司进行造价评估，经本院组织，当事人均同意由南京永道工程公司作为鉴定机构进行造价评估，南京永道工程公司在出具正式报告之前又征求了当事人意见，本院又对南京永道工程公司出具的审核报告组织当事人了进行了质证；经综合分析判断，中建投工程公司主张的工程款应以南京永道工程公司出具的审核报告为准，即工程款为13840876.74元，扣除已支付的工程款450万元，下余应支付的工程款为9340876.74元。中建投工程公司主张应支付的工程款为26345106元，无事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于中建投工程公司主张的工程款应由谁负担的问题 《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第五百七十九条规定：“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。”第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。”本案中，案涉工程的《建设工程施工合同》是由作为发包人（招标人）的扶沟住建局和作为承包人（中标人）的中建投工程公司签订，与中建投工程公司解除《建设工程施工合同》的主体为扶沟住建局，向中建投工程公司共支付工程款450万元的主体亦为扶沟住建局；经综合分析判断，中建投工程公司主张由扶沟住建局支付工程款的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。扶沟住建局辩称应由扶沟建扶项目公司承担支付责任的理由，无事实和法律依据，本院不予采信。 三、关于中建投工程公司主张的逾期付款利息应如何确定的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”本案中，中建投工程公司与扶沟住建局签订的《建设工程施工合同》约定的竣工结算审核中逾期支付超过56天的按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金是针对的工程完工的竣工结算，而案涉工程未完工，结合上述司法解释规定，中建投工程公司主张的逾期付款利息应按同期贷款市场报价利率计算。中建投工程公司主张按中国人民银行公布的同期同行业拆借中心公布的市场报价利率即LPR的2倍计算，无事实和法律依据，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。”2019年12月3日中建投工程公司与扶沟住建局签订《扶沟县城道路提升改造工程PPP项目终止合作协议》，同日中建投工程公司向扶沟住建局申请支付工程款，扶沟住建局应支付工程款的日期应认定为2019年12月3日；经综合分析判断，中建投工程公司主张从2019年12月3日开始计付利息，有事实和法律依据，本院予以支持。 综上所述，中建投工程公司要求扶沟住建局支付工程款9340876.74元及利息（从2019年12月3日起至清偿之日止以工程款9340876.74元为基数按同期贷款市场报价利率计算）的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。 依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第三十二条、第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，判决如下： 一、扶沟县住房和城乡建设局于判决生效之日起十日内支付中建投工程技术有限公司工程款9340876.74元及利息（从2019年12月3日起至清偿之日止以工程款9340876.74元为基数按同期贷款市场报价利率计算）； 二、驳回中建投工程技术有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费173500元，由扶沟县住房和城乡建设局负担61516元，由中建投工程技术有限公司负担111984元。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状及副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。 审判长　　**举 陪审员　　*** 陪审员　　*** 二〇二二年十二月二十六日 书记员　　***