誉海建设集团有限公司、范臻等民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院 民事判决书 （2024）内01民终2985号 上诉人（原审被告）：誉海建设集团有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区三墙路坝陵北街裕德西里10号盛世华庭A2号楼26层。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古朗济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古朗济律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1977年10月22日出生，汉族，住内蒙古自治区托克托县。 被上诉人（原审被告）：内蒙古常盛制药有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市托克托县托克托工业园区。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人誉海建设集团有限公司（以下简称誉海公司）、因与被上诉人***、被上诉人内蒙古常盛制药有限公司（以下简称常盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服托克托县人民法院（2023）内0122民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年4月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问，不开庭进行了审理。上诉人誉海公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***到庭接受询问，被上诉人常盛公司未到庭接受询问。本案现已审理终结。 誉海公司上诉请求：一、请求依法撤销托克托县人民法院（2023）内0122民初1933号民事判决；二、请求依法改判，依法驳回***的全部诉讼请求或将本案发回重审；三、一、二审案件受理费由***、常盛公司承担。事实与理由：本案一审判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法，理由如下：一、一审判决对案涉工程是否验收合格，是否交付使用未查清。因***没有施工资质,故***与誉海公司于2021年7月10日签订的《内蒙古常盛、内蒙中诺技改项目设备、管道拆除及安装施工合同》无效。因施工合同无效，***作为实际施工人，其主张工程款应当在工程验收合格或者是交付使用作为分包方支付工程款的法定前提。现一审法院没有查明***所承包的工程是否验收合格或者交付使用,所以一审判决认定事实不清，导致一审判决认定事实错误。其次，***施工的工程因存在质量问题，导致至今未能通过发包方常盛公司的验收，正因为***承包的工程存在质量问题，既没有通过验收，也没有完成结算，而一审法院未查明该项关键事实，导致一审判决认定事实错误，适用法律错误。二、一审判决对案涉工程是否结算未查清。因***所承包的工程既没有验收合格，也没有交付使用，双方更没有进行结算。***所开具的发票是***自行开具，不是双方结算的工程款数额。双方从未结算过工程款为31万元，该发票也没有交付给誉海公司，更不是誉海公司要求其开具。一审判决将***开具的发票认定为双方结算的工程价款明显错误。三、一审判决对常盛公司是否欠付誉海公司工程款未查清。本案是建设工程施工合同纠纷案件，常盛公司作为发包方，应当在欠付工程款的范围内对实际施工人承担支付责任，而一审判决对常盛公司是否已经与誉海公司进行了结算，是否欠付工程款均没有查清，导致一审判决认定事实不清，适用法律错误。现常盛公司尚欠付誉海公司维修工程款22万元，应当在欠付工程款的范围内承担责任。四、一审判决认定“突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工队。据此，***要求常盛公司承担偿还责任的请求，本院不予支持”属于认定事实错误，适用法律错误。首先，正是因为违法转包、分包工程导致施工合同无效时才产生的实际施工人的法律概念，本案中正是由于誉海公司分包工程才导致***成了实际施工人。其次，***作为实际施工人，而常盛公司作为发包方没有举证证明其已不欠付工程款的情况下，应当依法判决常盛公司承担偿还责任，一审判决认定事实错误，适用法律错误。五、一审判决审判程序严重违法。一审法院未合***誉海公司，导致誉海公司未能按时参加诉讼，严重剥夺了誉海公司的诉讼权利，应当依法通过将本案发回重审以便于查清事实、纠正程序违法。 二审审理过程中，誉海公司补充上诉意见如下：誉海公司认可与***结算过案涉工程款的事实，结算金额为31万元整，誉海公司尚欠***31690元。誉海公司认为***为本案实际施工人，常盛公司作为发包人应当在欠付工程款范围内承担给付责任，同时放弃上诉状所称一审法院存在程序违法的上诉理由。 ***辩称，同意誉海公司的要求常盛公司应当在欠付工程款范围内承担给付责任的上诉意见。 常盛公司未到庭接受询问，未提交书面的答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令誉海公司、常盛公司支付***劳务费31690元；2.誉海公司、常盛公司承担本案案件受理费。 一审法院认定事实：2021年7月10日，发包人誉海公司（甲方）与承包人***（乙方）签订《内蒙常盛、内蒙中诺技改项目设备、管道拆除及安装施工合同》，该合同约定，工程项目名称：501、602车间管道拆除及机电安装项目。承包方式：乙方劳务分包。工程造价：含税总造价暂定514200元。工程结算：工程竣工验收合格，根据盖有甲乙方公司竣工图专用章且甲乙方授权项目经理签字确认的竣工图或施工签证，及经甲方签批的工程量变更签证单、工程测量表据实结算。甲、乙双方一致同意甲方对欠付工程款不承担利息。工期：30个日历天。案涉工程完工后，***向誉海公司开具增值税发票，双方结算工程价格为31万元。2022年1月25日，常盛公司向内***旭商贸有限公司转账171771.89元。2022年10月28日，常盛公司向内***旭商贸有限公司转账106538元。誉海公司尚欠***工程款31690.11元。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定:“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”据此，誉海公司将案涉工程分包给不具有施工资质的自然人***，故誉海公司与***签订的《内蒙常盛、内蒙中诺技改项目设备、管道拆除及安装施工合同》无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本案案涉工程已经投入使用,***以向誉海公司开具增值税发票的方式确定了双方结算金额，***作为案涉工程的实际施工人，对其完成的工程有权主张工程款，***要求誉海公司支付剩余工程款31690元的诉讼请求，该院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工队。据此，***要求常盛公司承担偿还责任的诉讼请求，该院不予支持。誉海公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼,该院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告誉海建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***31690元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费592元，减半收取计296元，由被告誉海建设集团有限公司负担。原告***已预交的296元，于判决生效后予以退还，被告誉海建设集团有限公司应于判决生效之日起七日内向该院交纳案件受理费，拒不交纳的，依法强制执行。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，因誉海公司二审庭审中认可其与***对案涉工程进行结算、结算金额为31万元整、誉海公司尚欠***31690元的事实，故一审判决认定誉海公司应当给付***31690元款项正确，本院予以维持。 本案二审的争议焦点为常盛公司是否应当承担给付工程款的责任。一审审理中常盛公司辩称其已按期向誉海公司全部支付，而且超额支付工程进度款，对***更加没有给付义务。誉海公司向本院提交誉海公司**与常盛公司***的微信聊天记录，拟证明常盛公司尚欠誉海公司56926.62元。本院认为，该聊天记录显示的日期为2023年6月、7月，其中的内容仅载明了五个项目施工合同所涉及的开票金额，未显示常盛公司与誉海公司是否结算及常盛公司是否欠付誉海公司工程款及具体金额的事实。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。故誉海公司应当承担举证不能的法律后果，对其该上诉请求，本院不予支持。 综上所述，誉海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费592元，由誉海建设集团有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年五月十六日 法官助理*** 书记员***