中国人民解放军山西陆军预备役步兵第八十三师与山西基业通达电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）晋01民终2247号

上诉人(原审被告)中国人民解放军山西陆军预备役步兵第八十三师，住所地山西省忻州市。

法定代表人：候明君，职务师长。

委托诉讼代理人：张爱江，山西令德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李昱君，男，汉族，1990年10月3日出生，住山西省原平市永康南路***号家属院*号楼*单元***室，山西陆军预备役步兵第八十三师汽车营连长。

被上诉人(原审原告)山西基业通达电力工程有限公司，地址：小店区南内环街480号盛伟大厦16层。

法定代表人：杨伟，职务总经理。

委托诉讼代理人：王猛、韩晋东，山西佳镜律师事务所律师。

上诉人中国人民解放军山西陆军预备役步兵第八十三师因与被上诉人山西基业通达电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初6644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人中国人民解放军山西陆军预备役步兵第八十三师委托诉讼代理人张爱江、李昱君，被上诉人山西基业通达电力工程有限公司委托代理人王猛、韩晋东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人中国人民解放军山西陆军预备役步兵第八十三师上诉请求：1、依法撤销太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初6644号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定的事实不清，2013年1月双方签订的《山西省建设工程施工合同》中第26条第三款明确约定，工程竣工验收合格后支付70%，第四款约定审计完毕后支付95%，质保期过后支付剩余工程款，第39条约定了不可抗力包括部队调整，双方对以上事实无异议。2013年7月2日上诉人支付给被上诉人1035713.25元，支付额度为67%，但一审法院在被上诉人没有提供竣工验收报告的情况下认定工程已过验收合格的行为不合理；在工程未经过竣工验收时，上诉人因为被上诉人应急需要又支付给被上诉人159340.5元，支付额度为78%，一审法院不能据此认定此项工程已经经过审计；一审法院认定工程总价所依据的《询证函》上标注的时间2016年11月1日是后加的，盖章的时间不是11月1日；全国进行的部队大调整应该属于不可抗力，被上诉人未能拿到剩余工程款责任不在上诉人，一审法院对此未采信也未作说明。

被上诉人山西基业通达电力工程有限公司辩称：一、一审认定事实清楚，判决正确。二、上诉人的上诉理由不符合事实与法律依据，首先上诉人以未经过验收而拒绝付款，但事实上从上诉人所述的上诉状可以看出上诉人已经分别两次支付被上诉人款项1035713.25元和159340.5元，支付金额已达到预结算金额的75%，按照上诉人与被上诉人签订的合同第26条约定可知，上诉人所支付的金额可以证明上诉人就被上诉人所施工的工程已经验收合格。军队有一套完整的审计结算流程，有完整的财务支付制度，如果双方当事人没有共同验收，上诉人是不可能分两笔向被上诉人支付75%的工程款；被上诉人在向上诉人提交《企业询证函》记载的内容明确，截止2016年10月31日，上诉人欠398351.25元，上诉人也在”信息证明无误”处签章，足以说明上诉人已认可尚欠被上诉人工程款398351.25元的事实。三、该工程早已于2013年2月26日左右完工，上诉人是在2013年7月接到上级下发”停建楼堂馆所”的通知，部队进行战区改革的时间是从2016年开始。停建通知并不会实质影响上诉人进行验收和付款，部队停建通知影响的是上诉人办公楼的后续工程，即土建部分，而不是本案所涉及的基础工程，退一步讲，即便停建通知和战区改革确实影响到本案工程款的结算审计，那也是上诉人与其部队上级之间协调的问题，上诉人八十三师不应因此将付款义务转嫁。合同中约定被上诉人的施工义务已经完成，工程完工后，上诉人至今未予审计，其拖延审计且拒绝付款的行为违反了合同法的诚实信用原则，构成违约。应依法按照双方在《企业询证函》上确认的欠款金额支付工程欠款。在上诉状中所述的”部队调整”为不可抗力，但该不可抗力并没有关于支付工程款的约定。综上所述，上诉人不应以部队改革为由，推卸应付工程款的责任。

被上诉人山西基业通达电力工程有限公司向一审法院提起诉讼请求：1、被告支付原告工程欠款398351.25元，并支付自2013年7月3日起至判决确定之日止的利息（按银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告山西基业通达电力工程有限公司(承包人)与被告中国人民解放军山西陆军预备役步兵第八十三师（发包人）于2013年左右签订了《山西省建设工程施工合同》，约定：工程名称为山西陆军预备役步兵第83师师部营区办公区桩基础工程，工程地点位于太原经济技术开发区东南部，工程承包范围包括施工图范围内的全部内容（但不包括土方回填、承台、截桩、补桩及桩顶与承台梁连接的施工），开工日期为2013年1月26日，竣工日期为暂定为2013年2月26日，工程质量标准为合格，合同价款为1527405元；建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，以承包人修改后提请发包人验收的日期为竣工日期；拖欠工程款的利息从应付工程价款之日计付；发包方不预付承包方工程备料款。工程变更所发生的签证而引起的工程价款的变动按月计算，在工程结算时进行调整。工程竣工验收合格后，工程款根据现场确认的工程量乘以中标完全综合单价的75%，经监理、甲方审核后予以支付。待结算审计完毕，15日内支付至工程结算（含变更及签证）总价的95%，剩余的5%待保修期满后30日内全部付清（无息）。另，该合同的附件3《房屋建筑工程质量保修书》约定：本工程的保修期暂按2年内考虑，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，保修期满后一次性将5%的质保金支付。上述合同签订后，被告于2013年7月2日向原告付款1035713.25元，又于2015年2月2日向原告付款159340.50元。2016年11月1日，原告向被告出具《企业询证函》，被告在该函上盖章确认截止2016年10月31日仍欠原告款项398351.25元。认定上述事实的证据有原告提交的《山西省建设工程施工合同》、银行记账回执、《企业询证函》等，经当庭举证、质证，另有本院庭审笔录在卷佐证，可以采信。一审法院认为：涉案《山西省建设工程施工合同》系当事人双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，双方应按约履行义务。根据合同约定，工程竣工验收合格后被告付款至工程款的75%，待结算审计完毕后付款至工程款的95%，而截止起诉前被告已付款超过了工程款的75%，由此，本院认为被告付第一笔工程款之前涉案工程已竣工验收合格，付第二笔工程款之前被告已对工程款完成审计，且被告付第一笔工程款之日至今已过约定的2年保修期，则被告未按约定向原告支付剩余工程款，构成违约。原告主张的工程欠款为398351.25元，被告已在询证函中确认了金额，本院应予支持。由于被告长期占用剩余工程款不支付，原告主张按银行同期贷款利率计算利息，理由正当，但该利息宜自2015年7月3日计算至本判决确定的还款之日止。被告提出工程未经验收合格、未审计完毕、未过质保期，故原告无权主张剩余工程款的辩解意见，依据不足，本院不予采信。被告还提出曾向本院提出管辖权异议的申请，但未能提供相应证据，本院经核实也确未收到过被告提出的管辖权异议申请，而被告应诉并当庭答辩，应视为认可本院对本案有权管辖。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十七条之规定，判决：一、被告中国人民解放军山西陆军预备役步兵第八十三师于本判决生效后十日内向原告山西基业通达电力工程有限公司支付工程款398351.25元。二、被告中国人民解放军山西陆军预备役步兵第八十三师于本判决生效后十日内按中国人民银行同期贷款利率向原告山西基业通达电力工程有限公司支付工程欠款398351.25元自2017年7月3日至本判决确定的还款之日止的利息。三、驳回原告山西基业通达电力工程有限公司的其他诉讼请求。

二审中当事人没有提交新证据，本院经审理查明一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：上诉人应否承担支付被上诉人剩余工程欠款398351.25元及相应利息。上诉人与被上诉人所签订的《山西省建设工程施工合同》系当事人双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。根据双方合同约定，工程竣工验收合格后被告付款至工程款的75%，截止起诉前上诉人已付款超过了工程款的75%。对剩余工程欠款，被上诉人向上诉人出具了《企业询证函》载明：截止2016年10月31日，上诉人欠398351.25元，上诉人也在”信息证明无误”处盖章予以确认。上诉人以部队”停建楼堂馆所”的通知和”部队调整”不可抗力的原因为由主张不予支付被上诉人工程欠款，因其未能提供证据证明此情形发生在被上诉人实际施工过程中，并通知被上诉人停止施工，亦即被上诉人履行施工合同过程中并不存在过错或违约。上诉人不予支付剩余工程欠款的理由不能成立，对该主张，本院不予支持。现被上诉人已实际履行了施工合同的施工义务，上诉人未按约定向被上诉人支付剩余工程款，构成违约，应承担继续履行合同的义务即向被上诉人支付剩余工程款398351.25元。因上诉人逾期未支付欠款，依法应承担相应利息。被上诉人主张按银行同期贷款利率计算利息，理由正当。

综上所述，上诉人中国人民解放军山西陆军预备役步兵第八十三师的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7275元，由上诉人中国人民解放军山西陆军预备役步兵第八十三师负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王庆河

审判员　　郝利亚

审判员　　温冠华

二〇一七年十二月四日

书记员　　聂　璐